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第10章 劳动合同(5)

加班是指劳动者在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作。加班包括劳动者在法定节假日、周休日进行工作和劳动者在标准工作日以外延长时间进行工作。

用人单位安排劳动者加班将挤占劳动者的休息时间,为防止用人单位随意安排劳动者加班,侵害劳动者的休息权和其他相关权益,法律规定:

(1)用人单位只有在生产经营需要的情况下才能安排劳动者加班。

(2)用人单位安排劳动者加班,应当事先和工会、劳动者进行协商,在工会和劳动者同意后,才能安排劳动者加班。

(3)用人单位不能安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工加班。

(4)用人单位安排加班时间长度每日不得超过一个小时;因为特殊需要,在保障劳动者身体健康的条件下每日不得超过3小时,但是,每周不得超过36小时。

(5)当发生自然灾害、事故或者因其他原因,使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁,需要紧急处理;生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须抢修;必须利用法定节日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养;国家机关、事业单位为完成国家紧急任务或者完成上级安排的其他紧急任务,以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品任务;为完成国防紧急任务,或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务;法律、行政法规规定的其他特殊情形,用人单位没有事先征求工会和劳动者的同意,超过法定的时间长度安排加班不属于违法。

(6)不得违反劳动定额标准强迫或者变相强迫劳动者加班。劳动定额是指为了规范地确定劳动任务而制定的,在一定技术组织条件下劳动者完成单位合格产品或者工作所需要的劳动消耗量。劳动定额有工时定额和产量定额两种基本形式,前者是指完成单位合格产品或者工作所耗工时定额,后者是指单位时间内完成合格产品量或者工作量定额。劳动定额标准是指在典型的技术组织条件下通过技术测定,制定的典型劳动作业或者代表性产品的工时消耗或者产量的标准数据。劳动定额标准所确定的定额水平应当具有平均先进性,也就是说劳动定额标准所规定的劳动消耗水平应当是在正常的技术组织条件下,经过努力,多数人可以达到或者超过少数人接近的水平。劳动定额标准经批准发布,就具有法律效力,用人单位制定劳动定额必须以劳动定额标准为依据和尺度。用人单位制定劳动定额是用人单位经营管理权的一项重要内容,但是,劳动定额和劳动者的利益密切相关,用人单位在制定劳动定额时应当遵守法律、法规,并参照和依据劳动定额标准。用人单位不执行劳动定额标准制定超过劳动标准的劳动定额,或者没有制定劳动定额但执行劳动定额标准超过了规定的劳动标准,就是强迫或者变相强迫劳动者加班,侵犯了劳动者的权益,应当承担相应的法律责任。

25.用人单位如果安排加班,应当如何向劳动者支付加班费?

用人单位安排劳动者加班,应该依据以下几点来支付加班费:

(一)构成支付加班费的条件。第一,用人单位安排了劳动者加班。第二,劳动者在用人单位安排下进行加班不能用补休方式得到补偿或者在节假日加班。用人单位安排劳动者加班补偿方式有两种,一种是补休,一种是支付加班费。在法定节假日以外安排劳动者加班,应当优先采用补休方式对劳动者进行补偿,用人单位在无法给劳动者安排补休时,应当向劳动者支付加班费。用人单位在法定节假日安排劳动者加班,直接对劳动者支付加班费。

(二)支付加班费的标准。用人单位安排劳动者在标准工作日以外延长时间进行工作,应当向劳动者支付不低于正常工时工资的百分之一百五十的加班费;用人单位安排劳动者在周休日加班,应当向劳动者支付不低于正常工时工资百分之二百的加班费;用人单位安排劳动者在法定节假日加班,应当向劳动者支付不低于正常工时工资百分之三百的加班费。在这里,作为计算加班工资基数的正常工作时间工资,有日工资和小时工资两种,前一种为本人月工资标准除以平均每月法定工作天数所得的工资额,后一种为日工资标准除以八小时所得的工资额,依照劳动合同的约定履行劳动合同。

26.何为劳动合同变更?

劳动合同变更是对劳动合同部分内容进行修改或者补充,劳动合同的内容没有发生实质性变化。劳动合同变更是对劳动合同的工作内容、劳动报酬等部分内容的修改或者补充,不是对劳动合同内容的全部变更。变更劳动合同使变更范围内的原来的权利和义务关系消灭,变更范围之外的权利和义务仍然继续有效。如果劳动合同的权利和义务全部发生了变化,则实际上已经导致原来劳动合同的权利和义务关系消灭,产生了一个新的劳动合同,已经是劳动合同更新了。即使是部分修改或者补充劳动合同的内容,也不能影响到劳动合同实质性的内容,导致劳动合性质变化。劳动合同发生实质性地变化就实质上终结了劳动合同的效力,从而也不是劳动合同的变更了。

27.何时才可以进行变更?

劳动合同订立后即具有法律效力,劳动合同双方当事人应当法修改或者补充劳动合同的内容。劳动合同已经订立,劳动合同关系已经建立,劳动合同没有开始履行或者已经开始履行而没有履行完毕,劳动合同双方当事人才可以对劳动合同约定的内容进行修改或者补充。所以,劳动合同变更必须是在劳动合同订立后,没有履行或者没有履行完毕期间进行。

28.进行劳动合同变更应遵循什么规则?

(一)变更劳动合同只能修改或者补充可以变更的劳动合同的内容,不能修改或者补充不能变更的内容和劳动合同的主体。劳动合同是双方当事人在协商一致的基础下订立的,劳动合同双方当事人在协商一致的基础上可以变更劳动合同的内容。但是,订立劳动合同时,双方当事人应当遵守法律,修改或者补充劳动合同时,双方当事人也应当遵守法律,因此,劳动合同双方当事人只能修改和补充法律允许变更的内容。对劳动合同的变更,主要包括对劳动者工作岗位的变更、对用人单位提供劳动条件的变更等。由于劳动合同期限涉及到劳动合同双方当事人的权利和义务的享有和承担的范围和强度,一般不能约定变更。对劳动合同的主体进行变更,属于劳动合同的转让,不属于劳动合同的变更,因此,劳动合同的变更不包括对劳动合同主体的修改或者补充。

(二)变更劳动合同只能在出现了法律规定或者劳动合同约定变更劳动合同的情形才变更劳动合同。劳动合同一经订立,就发生法律效力,劳动合同双方当事人就要受劳动合同的约束,全面履行劳动合同的约定。如果允许随意变更劳动合同的内容,会威胁劳动合同的严肃性和权威性。只有在出现了法律规定或者劳动合同约定变更劳动合同的情形时,才能对劳动合同的内容进行修改或者补充。如果法律规定出现一些情形,劳动合同双方不得变更劳动合同的内容,劳动合同不得约定这些情形下变更劳动合同;即使劳动合同双方当事人约定在这些情形下变更劳动合同,约定也不产生法律效力。

29.变更劳动合同有什么程序?

(一)变更劳动合同应当经双方当事人协商一致变更(除法律、法规另有规定)。劳动合同当事人一方根据实际情况变化,在继续履行劳动合同发生困难时,需要变更劳动合同的某些条款,可以以书面形式向劳动合同另外一方当事人提出变更劳动合同内容的要求。提出变更劳动合同,要说明变更的理由、条款、条件,以及请求劳动合同另外一方当事人答复的期限。要求变更劳动合同的一方当事人以书面形式提出变更要求,对劳动合同关系发生变更的事实有确认和证明作用,劳动合同双方发生争议时,可以做到有据可查,明晰争议所在。

(二)劳动合同另外一方当事人在收到变更劳动合同的书面要求后,应当对变更劳动合同要求进行分析,看提出的要求有没有法律或者劳动合同约定的依据,看变更劳动合同对自己的利弊,并在要求的期限内作出答复。被提出要求变更劳动合同的一方可以同意变更劳动合同,也可以依据法律、法规的规定不同意变更劳动合同的要求,还可以要求双方进行进一步协商,以变更劳动合同。被提出要求变更劳动合同的一方应当在对方提出的要求期限内回复,以避免造成矛盾激化,使双方当事人利益受损。

(三)劳动合同双方当事人变更劳动合同,双方当事人要进行协商,没有经过协商任何一方变更劳动合同都无效。劳动合同变更有多种形式,可以面对面地协商,也可以以书面形式进行协商,也可以在电话中协商,等等,具体采取什么方式,由劳动合同双方当事人自己决定。双方当事人协商要平心静气,避免使用过激的词语和动作,以免激化矛盾。

(四)劳动合同双方当事人经过协商达成变更劳动合同的意愿的,要签订书面的变更劳动合同的协议。变更劳动合同的协议是对原劳动合同双方当事人权利和义务的修改或者补充,为了明确劳动合同变更协议对原有劳动合同权利和义务的变更,要采取书面的形式,使变更后劳动合同的权利和义务便于履行,也便于监督履行。没有采用书面形式签订变更劳动合同协议的,变更劳动合同无效,原劳动合同的所有内容继续有效。变更劳动合同协议应当指明变更的条款,变更条款的生效日期等,最后由双方当事人签字或者盖章。不需要劳动行政部门审查就能生效的劳动合同,劳动合同双方当事人在劳动合同变更协议上签字或者盖章后,劳动合同变更协议生效,对劳动合同双方当事人具有约束力。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。

(五)为了让劳动行政部门及时了解劳动合同的变更情况,加强对劳动合同的监督和管理,劳动合同双方当事人在订立变更劳动合同协议后应当依法向劳动行政部门办理鉴证或者备案手续。修改或者补充后的劳动合同改变了劳动合同双方当事人的权利和义务,如果原来劳动合同经过鉴证或者备案,变更劳动合同协议不经过鉴证或者备案,劳动行政部门无法了解到劳动合同的变更情况,会依然依据原来的劳动合同进行监督和管理。凡不依法到劳动行政部门办理鉴证或者备案手续的,应当承担相应的法律责任。

30.什么是劳动合同解除?其具有哪些特征?

劳动合同解除,是指劳动合同双方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的法律行为。

劳动合同解除具有下列特征:

(一)劳动合同解除是以劳动合同存在为前提;如果用人单位和劳动者已经履行了订立的劳动合同,表示劳动合同已经终止,双方当事人也不可能解除劳动合同。

(二)劳动合同解除是提前终止劳动合同。用人单位和劳动者订立劳动合同后,就应当全面履行劳动合同的内容,在劳动合同的内容得到完全履行时,劳动合同中的权利和义务就不存在了,劳动合同就终止了。劳动合同解除就是劳动合同已经生效还没有终止,用人单位和劳动者终止劳动合同的效力。

(三)劳动合同解除是以终止劳动合同的没有履行完的权利和义务为目的。劳动合同是用人单位和劳动者对双方的权利和义务作出的约定,解除劳动合同就是终止劳动合同的权利和义务。劳动合同订立后,双方当事人就应当全面履行劳动合同中的权利和义务,劳动合同已经履行的部分,已经发生了法律效力,对舣方当事人具有约束,双方当事人不能解除。用人单位和劳动者解除劳动合同,只能解除劳动合同没有履行完毕的权利和义务。

(四)劳动合同解除是劳动合同因双方当事人依法提前作出终止劳动合同的意思表示而终止。劳动合同具备解除的条件而劳动合同双方当事人没有作出解除劳动合同的意思表示,劳动合吲仍然依法生效,双方当事人仍然要依法履行劳动合同的约定。因而,劳动合同出现法律规定的解除条件,劳动合同双方当事人没有作出解除劳动合同的意思表示,劳动合同没有终止。只有在劳动合同出现了法律规定的解除条件,劳动合同双方当事人又作出了终止劳动合同的意思表示的才终止。

31.要经过哪些程序才可协商解除劳动合同?

(一)劳动合同当事人提出解除劳动合同。解除劳动合同可以由双方当事人同时提出,也可以由劳动合同的一方当事人向另外一方当事人提出。提出协商解除劳动合同的一方当事人应当将自己解除劳动合同的意思表示让对方知道,如果没有让对方知道,视为没有提出解除劳动合同。提出协商解除劳动合同可以是双方当事人都无权解除劳动合同,也可以是有权解除劳动合同的一方当事人没有提出解除劳动合同,无权解除劳动合同的一方提出解除劳动合同。

(二)被提出解除劳动合同的一方当事人向对方作出回应。被提出解除劳动合同的一方当事人收到提出解除劳动合同一方当事人解除劳动合同的意思后,应当认真研究,然后向提出解除劳动合同的一方当事人作出回复。回复可以是同意解除劳动合同,也可以是不同意解除劳动合同,还可以是建议双方当事人协商解除劳动合同。

(三)双方协商。劳动合同双方当事人在自愿平等的基础上,平心静气地进行协商。在协商中,应当尽量避免过激的言词和行为发生,防止矛盾激化。协商主要是就劳动合同解除后双方当事人责任、补偿的承担等进行磋商。

(四)双方达成解除劳动合同的书面协议。劳动合同双方当事人反复磋商,取得一致,订立劳动合同解除书面协议。双方当事人在协议上签字或者盖章后,协议生效,劳动合同解除。

(五)解除劳动合同协议的备案。为了使劳动行政部门及时了解劳动合同的解除情况,加强对劳动合同的监督管理,维护和谐稳定的劳动关系,劳动合同解除协议经双方当事人签字或者盖章后,送劳动行政部门备案。

32.哪些情形符合用人单位因劳动者的过错解除劳动合同?

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