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第11章 劳动合同(6)

(一)在试用期被证明不符合录用条件。在试用期内,劳动者如果符合用人单位的录用条件和标准,双方将继续履行订立的劳动合同;如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准,或者被证明不能胜任劳动合同中规定的工作或者岗位,用人单位可以解除劳动合同,招用新的劳动者。劳动者在试用期是否合格,应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时的文化、技术、身体、品质等为标准。在具体录用条件和标准不明确时,才以是否胜任劳动合同约定的工作或者岗位为标准。劳动者在试用期不合格,包括完全不具备录用条件和标准及部分不具备录用条件和标准,但是,无论情况怎么样,用人单位都必须提出合法有效的证明。

(二)严重违反用人单位的规章制度的。用人单位的规章制度是用人单位为了行使经营管理权而制定的有关规范经营和生产过程,加强劳动者管理的行为规则和内部规定。劳动者与用人单位订立劳动合同后,用人单位的规章制度成为劳动合同的附件,对劳动者具有约束力,劳动者应当严格遵守。用人单位制定的规章不得违反法律、法规,凡违反法律、法规的规章制度,不产生法律效力,对劳动者没有约束力。有的规章制度对所有的劳动者适用。有的规章制度对部分工作或者岗位适用,劳动者违反对自己适用的规章制度,用人单位可以对其进行相应的处理。劳动者违反规章制度情节不严重的,用人单位对其进行批评教育或者给予纪律处分;劳动者违反规章制度情节严重的,用人单位可以解除劳动合同。在判定劳动者违反规章制度情节严重时,应当以劳动者在劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实为限,而不能将超出此时间范围或者法定不可重复处罚的违纪事实累计在内。

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。劳动者在按法律、法规的规定和劳动合同约定完成自己的任务后,如果还有时间和精力,町以依法与其他用人单位再建立劳动关系,但是不得对完成原用人单位的工作任务造成严重影响,影响劳动合同的履行。劳动者与用人单位以外的其他用人单位建立了劳动关系,用人单位要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系的,劳动者应当终止与其他用人单位的劳动关系。劳动者对用人单位提出的要求拒不改正,就是没有履行劳动合同的约定,就是违约。

(四)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的。严重失职,是指劳动者不履行或者不正确履行职责,给用人单位利益造成重大损失。严重失职可以表现为作为,也可以表现为不作为。例如,有的对工作马马虎虎、草率从事、搪塞敷衍,极不负责任;有的任意蛮干、瞎指挥;有的擅离职守、撒手不管;有的没有擅离职守,但不尽职责、该管不管、该做不做等。营私舞弊,是指劳动者图个人私利、私情而不履行或者不正确履行自己的职责,导致用人单位的利益严重受损。劳动者作为用人单位的劳动成员,应当尽最大诚信履行劳动合同,忠实于用人单位,维护和增进用人单位的利益。劳动者违反忠实义务,致使用人单位的利益造成重大损害,用人单位可以解除劳动合同。

(五)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

欺诈,是指劳动者故意实施某种欺骗对方的行为,并使对方陷入错误。构成欺诈要具备四个要件:第一,劳动者明知自己告知用人单位的情况是虚假的且会使用人单位被欺诈陷入错误认识,而希望或者放任这种结果,即应当具备欺诈的故意。第二,劳动者将其欺诈故意表示于外部的行为,即实施欺诈行为。在实践中,大都表现为劳动者故意陈述虚伪事实或者故意隐瞒真实情况使用人单位陷入错误的行为。第三,劳动者的欺诈行为使用人单位陷入错误。第四,被欺诈的用人单位因错误而作出了意思表示。

胁迫,是指劳动者以给用人单位的财产造成损害为要挟,迫使用人单位作出不真实的意思表示的行为。构成胁迫要具备四个要件:第一,劳动者实施以给用人单位的财产造成损害而威胁或者要挟用人单位的行为,即存在胁迫行为。第二,劳动者在主观上希望用人单位因胁迫行为而同意实施民事行为,即存在故意。第三,被胁迫的用人单位因对方胁迫产生了恐惧。第四,被胁迫的用人单位因恐惧而作出了不真实的意思表示。

乘人之危,是指劳动者利用用人单位的危难处境或者紧迫需要,强迫用人单位接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。构成乘人之危要具备四个要件:第一,劳动者明明知道用人单位陷入了危难,有所急需,故意利用这一条件向用人单位施加压力,迫使用人单位作出违心的意思表示,以牟取不法利益,即具有乘人之危的故意。第二,用人单位客观上陷入了危难紧迫状态,即危难紧迫状态必须是现实和重大的,其产生的压力足以使用人单位违背其意志作出不真实的意思表示。第三,用人单位陷入危难紧迫状态系因用人单位之外的原因所造成。第四,用人单位的意思表示与劳动者的乘人之危行为之间,具有因果关系。劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,致使用人单位在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同,违反了劳动合同订立和变更的平等自愿,协商一致原则。

(六)被依法追究刑事责任的。刑事责任是指违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果,体现了国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。刑事责任分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产等。劳动者被依法追究刑事责任,是在劳动关系存续期间,劳动者严重违法,构成犯罪,被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处罚。劳动者被追究刑事责任,已经丧失了人身自由,不能自由支配自己的劳动力,无法履行劳动合同,也失去了订立劳动合同的信任基础,用人单位可以解除劳动合同。但是,对于处以管制、宣告缓刑以及被免予刑事处罚的劳动者,劳动者仍然具有履行劳动合同的自由,维持劳动关系,有利于劳动者改造。用人单位一般应当不解除劳动合同。

33.因劳动者的过错需要解除劳动合同的,用人单位需要经过哪些程序?

(一)劳动者违纪或者违章应当予以辞退,必须先对其违纪或者违章行为进行批评教育或者纪律处分。用人单位对违纪或者违章的劳动者给予批评教育或者纪律处分,劳动者改正错误的,用人单位不得解除劳动合同;劳动者仍然不改正错误的,用人单位可以解除劳动合同。劳动者有违纪或者违章以外的过错的,用人单位可以不经批评教育、纪律处分或者辞退警告的程序,就可以解除劳动合同。

(二)用人单位将解除劳动合同要接受工会的监督,把解除的理由通知工会,并对工会的意见进行认真研究,将处理结果书面通知工会。工会认为不适当或者错误时,可以依法保护劳动者的合法权益。

(三)工会没有提出反对意见时,用人单位才可解除劳动合同,结束与劳动者之间的权利和义务关系。用人单位解除劳动合同,无需通知劳动者,但在解除劳动合同时应当说明解除劳动合同的理由。用人单位作出解除劳动合同的意思,并将意思告知劳动者,劳动合同解除。

34.怎样理解劳动合同终止?其和劳动合同解除有什么不同?

劳动合同终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭,也就是劳动合同所确立的权利和义务由于一定的法律事实的出现而终结。有人认为劳动合同终止包括劳动合同解除,也有人认为劳动合同终止不包括劳动合同解除,我们认为劳动合同终止不包括劳动合同解除。

劳动合同终止和劳动合同解除主要有下列不同:

(一)劳动合同终止和劳动合同解除在主观上不同。劳动合同终止多是在履行劳动合同中,出现了客观原因,导致劳动合同的权利和义务结束。这通常是法律事实中的事件。法律事实中的事件是不以人的意志为转移的,与人的意志无关。而劳动合同的解除,不管是劳动合同双方当事人协商一致解除,还是单方当事人解除,均是依据劳动合同当事人的意思表示解除劳动合同,是一种法律行为。

(二)劳动合同终止和劳动合同解除的原因不同。劳动合同终止主要是出现了当事人约定终止的事由,或者不可抗力,或者法律规定终止的情形。劳动合同解除是劳动合同双方当事人协商解除,或者用人单位单方解除,或者劳动者单方解除。

(三)劳动合同终止和劳动合同解除受法律约束不同。劳动合同终止除了法律规定禁止的情形外,双方当事人可以自由约定终止的情形,出现约定终止的情形,劳动合同终止。劳动合同解除不能由劳动者双方随意进行,必须按照法律规定的条件和程序解除。

(四)劳动合同终止和劳动合同解除的举证责任不同。除了出现法律规定的情形或者不可抗力外,劳动合同终止主要是由双方当事人自主约定,法律对双方约定形成的法律关系给予平等保护,实行谁主张谁举证的原则。劳动合同解除中的单方解除劳动合同,不是双方当事人的合意,容易损害一方当事人的利益,特别是劳动者作为劳动合同的弱势一方利益较容易受到损害。为了保护劳动者的利益,在用人单位单方解除劳动合同时,实行由用人单位承担举证的责任。

35.哪些情形符合劳动合同终止的要件?

(一)劳动合同期满的。劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同都有终止期限,一旦终止期限到了,劳动合同就终止。无固定期限的劳动合同没有终止期限,不存在终止期限出现的问题,事由,也会终止。

(二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的。养老保险是指劳动者因年老或者病残而丧失了劳动能力的情况下,退出劳动领域,定期领取生活费用。男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的;从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满55周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年的;男年满50周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年的,由医院证明,并经劳动能力鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的;因工致残,由医院证明,并经劳动能力鉴定委员会确认,完全丧失劳动能力的,应当退休,应受相应的养老保险待遇。劳动者退休后享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。劳动者死亡,劳动合同主体一方消灭。劳动者被人民法院宣告死亡,是指人民法院依据利害关系人的申请,按照审判程序宣告下落不明满四年或者因意外事故下落不明从事故发生之日起满二年的劳动者死亡。劳动者被人民法院宣告死亡,与自然死亡产生同样的法律后果,不再具备劳动合同主体资格,劳动合同应当终止。劳动者被人民法院宣告失踪,足指劳动者离开其居住地,下落不明满二年,人民法院根据利害关系的申请,判决宣告劳动者为失踪人。劳动者被人民法院宣告失踪后,其事务由他人代管,已经不能亲自履行劳动合同,劳动合同应当终止。

(四)用人单位被依法宣告破产的。用人单位依法被宣告破产,是指人民法院对于具备破产原因的用人单位的破产事实予以判定,裁定用人单位进入破产清算。用人单位被依法宣告破产,进入清算阶段或者注销,已经不具备劳动合同主体资格,劳动合同应当终止。

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。用人单位被吊销营业执照,是指用人单位依法被剥夺已经取得的营业执照,丧失了继续从事生产或者经营的资格。用人单位被责令关闭,是指用人单位违反法律、行政法规的规定,被行政机关作出停止生产或者经营的决定,从而停止生产或者经营。用人单位被撤销,是指用人单位设立登记有瑕疵,由行政机关撤销有瑕疵的用人单位登记。用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,已经不能生产或者经营了,应当解散,进入清算或者注销阶段,不具备劳动合同主体资格,劳动合同应当终止。用人单位决定提前解散,是指用人单位在出现约定或者法定的解散理由时,经用人单位决定,提前停止用人单位的对外活动,消灭主体资格的行为。用人单位决定提前解散,用人单位已经不具备劳动合同主体资格,劳动合同应当终止。

(六)法律、行政法规规定的其他情形。法律难以将劳动合同终止的情形一一列举,为了防止挂一漏万,因此规定出现法律和行政法规规定的事由,劳动合同终止。另外,随着社会、经济等的发展,为了更好地保护劳动者的权益,其他法律和行政法规对劳动合同终止事由作出了特别规定的,法律和行政法规规定的事由出现,劳动合同终止。这里所说的法律,是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律;这里所说的行政法规,是指国务院制定的规范性法规。但是,部门规章、地方法规、地方规章等对劳动合同终止作出了规定的,劳动合同并不必然终止。

36.何为集体合同?

集体合同,是指用人单位与职工工会或者职工代表根据法律、法规、规章的规定,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项,通过协商方式签订的书面协议。集体合同可以分为综合性集体合同、专项集体合同。也可以分为行业性集体合同和区域性集休合同。

37.集体合同具有哪些特征?

集体合同具有如下特征:

(一)集体合同的主体是企业职工工会或者职工代表与用人单位。集合合同由企业工会代表企业职工一方与用人单位签订;没有建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举职工代表与用人单位签订集体合同。企业工会和职工代表作为集体合同的一方当事人,必须代表企业职工一方的意志和利益,依法为企业职工争取权利和利益。用人单位作为集体合同的另一方当事人,从维护企业的整体利益出发,与工会或者职工代表在平等的法律地位上,通过协商,订立集体合同,维护和谐稳定的企业劳动关系。

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