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第49章 说“正律”与“旁章”(1)

徐世虹

《晋书·刑法志》在叙述汉律篇数时云:“叔孙通益律所不及,傍章十八篇。”又记魏明帝时“傍采汉律”,制定新律十八篇,并记其序文曰:“凡所定增十三篇,就故五篇,合十八篇,于正律九篇为增,于旁章科令为省矣。”值得注意的是,这里首次出现了对汉律体系加以正律与旁章的划分。以其文可知,在魏、唐人的意识中,正律是指九章律,而旁章是指九章以外的律及令、科。这一划分,对无缘看到简牍出土文献的人的影响相当深刻。人们对以正、旁概言九章律与其他律及令、科的关系不存疑问,并努力求证旁章的内容。沈家本先生在其《汉律摭遗》中列“傍章”一目,下缀越宫律与朝律;程树德先生也在《九朝律考·汉律考》中列出“傍章十八篇”,认为汉仪即叔孙通之傍章。在张家山汉简《二年律令》已面世的今天,笔者以为对《晋书·刑法志》的记载有重新认识的必要。

其一,从篇名排列上看,九章律并未独立于他律。如前所述,张家山二四七号墓出土竹简所见律名共有二十七种,其中属九章律者有贼、盗、具(含囚)(李均明先生认为《具律》中当分出《囚律》。参见李均明:《二年律令·具律中应分出〈囚律〉条款》,载《郑州大学学报》,2002(3)。)、捕、杂、户、兴。据《张家山汉墓竹简》[二四七号墓]所附竹简出土位置示意图,二年律令的出土编号为C、F,整理者按照其排列顺序整理出篇次,即贼、盗、具、告、捕、亡、收、杂、钱、置吏、均输、传食、田、□市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史。从这些律名的排列上看,九章律的篇名与其他篇名交叉排列,如果排除先导性的主观意识,很难从中辨别出主次或正副之别。如果一定要分类,则可见属于“罪名之制”的秦六法比较靠前,相对集中,而户、兴两篇则杂于其他之中,并不突出。

日本学者宫宅洁认为,《二年律令》是数人依何样本抄写而成。其理由是:将相当数量的法律条文分类整理并能互相参照,从而构成一定的体系,以一人之力难以企及;另以81简所见抄写者人名见之,也可判断非一人所为。关于上述样本的性质,他判断为“是在某个集团——墓主之家或县、郡等特定官衙内积累并体系化的法律集”;他的结论是:“以《二年律令》自身来看,难以充分证明《二年律令》是通用全国的,即源于国家的编纂物。”(京都大学人文科学研究所“三国时代出土文字资料之研究”班:《江陵张家山汉墓出土〈二年律令〉译注稿其(一)》附“张家山汉简《二年律令》解题”,载《东方学报》第76册,2004。)作者在此强调的可能是《二年律令》的编纂性质。不过换一个角度看,即从这个“法令集”的内容见之,其无论怎样在家族或官衙内“积累并体系化”,法源也是来自国家。换言之,《二年律令》的基本内容应当是国家的制定法,“编纂物”只是编纂而已。编纂者或抄录者在编纂或抄录时,不会打乱原有的篇章结构顺序而任意编排。如果当时确实有被人们定名为“正律”的九章律与“旁章”他律并存,编纂者或抄录者不将此定名纳入的理由似乎并不充分。一个可以作为旁证的例子,就是与诸律同时出土的津关令。津关令的二十余道令是按序号编排的,序号的编排标准也许依年代先后,也许依内容类别,但正如祠令、金布令等令名所示,“津关令”之名应当是从事国家法令整理编纂者所定,而非抄录者所定(国家法令被编入官署法令之中的例子,可见武威旱滩坡简。如:“坐赃为盗在公令第十九,丞相常用第三。”参见武威地区博物馆:《甘肃武威旱滩坡东汉墓》,载《文物》,1993(10)。日本学者大庭修指出:“这一法律条文互见于公令第十九和丞相常用第三。‘丞相常用’确实是为便宜起见而编录的名称,……在这种情况下,其作为公令而被立法,随之被编入丞相常用之中,因此恐怕还不能认为最初是作为丞相常用而立法的。”参见氏著:《武威旱滩坡出土的王杖简》,见《简帛研究译丛》第一辑,长沙,湖南出版社,1996。),其序号顺序亦非抄录者所定。

由此可以推测,在律令抄录者的意识中并没有将上述律名作正副之别,他所抄录的顺序不应当是一种随意的结果。换言之,在当时的社会中,人们对九章律与其他律的关系并未作主观上的划分。其二,从立法技术上看,汉代立法并无统一的法典,而是由单篇律与令共同构成律令体系。以往的传统认识是,九章律是基本律典,另有若干单行律同时行世。(笔者以往亦持此说。)然而以九章律溯源可知(徐世虹:《九章律再认识》,收于《沈家本与中国传统法律文化国际学术研讨会论文集》,北京,中国法制出版社,2005。),萧何次律令的操作方式是“捃摭秦法”,即以秦律为母体,以一人之力进行变量操作(在此意义上,司马迁“萧何次律令”的叙述可能更接近事实。参见《史记》卷一三○《太史公自序》。),而非如魏新律那样具有法典编纂的一般程序,即天子下诏修律,臣下组织班子谋划体例,在对旧律体系进行变革后编纂成一部统一的法典。换言之,九章律与其他律在篇章结构上的区别究竟在何处呢?事实上日本学者滋贺秀三早就敏锐地发现了这一问题,他指出:“这一现象(指汉代律令不具备如唐律令那样的特征——笔者注),意味着在汉代不存在法典与单行法规之间的形式区别。之所以把九章律称为法典,只是因为其内容网罗了重要的法律领域的基本事项,从而存在着法典的实质性特点……他受高祖委托管理内政,在处理日常政务的过程中,根据实际需要,大量地借鉴秦制,整理出各种法律制度——萧何的劳绩奠定了有汉一代的法律基础——九章律是作为这些法律制度的一部分而逐渐形成的。所以,把从‘盗’到‘厩’的九篇特别称为‘九章’,或者称‘正律’、‘律经’,这都和我们现代的‘六法’称呼一样,不是源于任何公权力的命名,而是作为法律家们的习惯称呼问世的。”([日]滋贺秀三:《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》注释四六,载《国家学会杂志》69卷7号,1955;中译本见刘俊文主编,姚荣涛、徐世虹译:《日本学者研究中国史论著选译》第八卷,北京,中华书局,1992。)以秦汉律一事一律的立法技术见之,尽管九章律中的贼、盗、囚、捕、杂、具远袭《法经》,为“罪名之制”,户、兴、厩为“事律”,然而单就其篇名而言,它们又何尝不是九篇单行之律呢?《二年律令》所见二十七种律的同时现世,证明其皆为“宜于时者”,在体系上并无主次正副之分。

其三,从法律的适用上看,人们在引用律时并未冠以“正律”、“旁章”之谓,所谓“旁章”各律也与九章律诸篇一样,在社会生活中发挥着现实作用。据汉简可知,当时的人们在援引律文时一般有四种情况。一是直接点出篇名:

捕律:禁吏毋夜入人庐舍捕人,犯者其室殴伤之,以毋故入人室律从事。(《居延汉简释文合校》395·11。)

囚律:告劾无轻重,皆关属所二千石官。(《居延新简:甲渠候官》EPT10·2A。)

贼律:殴亲父母及同产,耐为司寇,作如司寇。其奊訽(诟)詈之,罚金一斤。(胡平生、张德芳:《敦煌悬泉置汉简释粹》ⅠⅠ01115:421,上海,上海古籍出版社,2001。)

二是不引篇名而云“律曰”:

律曰:诸使而传不名取卒、甲兵、禾稼簿,皆勿敢擅予。(《敦煌汉简》2325。)《二年律令》置吏律216简:“诸使而传不名取卒、甲兵、禾稼志者,勿敢擅予。”知前者为置吏律之文。引用方式相同的律文又有居延汉简4·1简:“律曰:臧它物非钱者,以十月平贾计。”157·13、185·12简:“律曰:赎以下,可檄,檄,勿征逮。”三是只云“律”字:律:取(娶)亡人为妻,黥为城旦,弗智(知),非有减也。(《张家山汉墓竹简》[二四七号墓],《奏谳书》30-31简。)据《二年律令》亡律169简:“取(娶)人妻及亡人以为妻,及为亡人妻,取(娶)及所取(娶),为谋(媒)者,智(知)其请(情),皆黥以为城旦舂。”前者当为亡律之文。又:律:贼杀人,弃市……律:谋贼杀人,与贼同法……律:纵囚,与同罪。(同上书,《奏谳书》93-95简。)

该条前二律的相关内容可见《二年律令·贼律》23简:“贼杀人及与谋者,皆弃市。”

四是既不点明篇名,也不云“律曰”或“律”,而是直接引用条文。其例如:

诸与人妻和奸,及所与□为通者,皆完为城旦舂,其吏也以彊(强)奸论之。其夫居官……(《敦煌悬泉置汉简释粹》ⅠⅠ0112:8。)

相同的内容见《二年律令·杂律》192简:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。”又:

不中程百里,罚金半两;过百里至二百里,一两;过二百里,二两。(《居延新简:甲渠候官》EPS4T2·8。)

此为行书律之文。《二年律令》行书律273~275简:“邮人行书,一日一夜行二百里。不中程半日,笞五十;过半日至盈一日,笞百;过一日,罚金二两。”

从上述汉代人引律的状况看,似乎并没有九章律独立于他律的迹象。这意味着各种律均作用于社会的各个方面,哪一种律都未被人为地划为“正”与“旁”,所谓“正”、“旁”不过是后人认识上的一种反映。

其四,从汉代人对律令体系的称谓上看,亦无有关“正律”与“旁章”的说法。现将九章律以后的相关记载胪列如下:

梁统乃上疏曰:“文帝宽惠温克,遭世康平,因时施恩,省去肉刑,除相坐之法,他皆率由旧章,天下几致升平。”(《晋书》卷三○《刑法志》。)

景帝即位,以(晁)错为内史……迁为御史大夫……错所更令三十章,诸侯皆喧哗疾晁错。(《史记》卷一○一《袁盎晁错列传》。)

及至孝武即位……律令凡三百五十九章。(《汉书》卷二三《刑法志》。)方今律令百有余篇,文章繁,罪名重……律令尘蠹于栈阁,吏不能遍睹,而况于愚民乎?(《盐铁论》卷一○《刑德》。)至成帝河平中,复下诏曰:“律令烦多,百有余万言,奇请它比,日以益滋”。(《汉书》卷二三《刑法志》。)

永元六年,(陈)宠代郭躬为廷尉……又钩校律令条法,溢于《甫刑》者除之。(《后汉书》卷四六《陈宠列传》。)

以上述记载可见,文帝时虽废除了肉刑与收孥之律,但其余内容基本沿袭旧律,所谓“他率由旧章”。景帝时晁错更令三十章,内容主要与侵损诸侯利益相关,整体上的律令体系当无大变动。武帝时的三百五十九章,昭帝时的“百有余篇”,成帝时的“律令烦多”,和帝时陈宠的“钩校律令条法”,皆属体系不变下的数量增减。所谓“律令”,是当时的人们对其法律体系的一般性定名。这种定名不仅用于国家的法律体系,也见于基层小吏的考核文书,其文常曰“能书会计,治官民颇知律令”(较完整的文书可见《居延汉简》13·7、37·57、89·24、EPT50·10、EPT50·14等。),更常见于汉代的下行文书之中,如“如律令”之语。人们学习法律,亦称“学律令”、“读律令”(如《汉书》卷八九《循吏传》载:“乃选郡县小吏开敏有材者……遣诣京师,受业博士,或学律令。”又同卷《黄霸传》载:“(黄)霸少学律令,喜为吏。”《后汉书》卷七六《循吏列传》载:“(王涣)晚而改节,敦儒学,习《尚书》,读律令,略举大义。”)。律是国家的制定法,令是皇帝诏令,二者的法律渊源皆出自国家权力,所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”(《汉书》卷六○《杜周传》。),作为一个统一的法律体系,汉代人称萧何所定之律为“正律”,而将其余律视为“旁章”并与令一起排斥在“正律”之外的可能性究竟有多大呢?总之,从汉律的实际情况出发,所谓其有正、旁之分这一结论是有待进一步探讨的。

关于正、旁之说的缘起已如前所述,首先提出这组概念的是魏律序。因此有必要重新审视该序作者“傍采汉律,定为魏法”的目的与操作,推敲这组概念是在什么状况下被提出的。关于制定魏律的目的,晋志录魏律序曰:

旧律所难知者,由于六篇篇少故也。篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏。是以后人稍增,更与本体相离。今制新律,宜都总事类,多其篇条。

旧律因秦《法经》,就增三篇,而《具律》不移,因在第六。罪条例既不在始,又不在终,非篇章之义。故集罪例以为《刑名》,冠于律首。

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