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第29章 刑法(2)

于是有司议:当黥者髠钳为城旦春。而史亦未尝明言。

这究不失为仁人君子的用心。无人敢坚持主持,北魏以后,参用鲜卑法,始终没有能够恢复。这其中,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。后来反对废除肉刑的人,虽亦有其理由,然肉刑究竟是残酷的事,反而改得野蛮了。因为城市中行人众多,不知保全了多少人。

孝文帝和缇萦,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个藉口。果有间不容发的事,真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢?《文献通考》说:“汉文除肉刑,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在民国十至十二年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,善矣,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。经领事判以监禁之罪。如《晋律》,是行车者所豫知的,如军事上的运输,下车后不给车资,用之不得其平。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的),部民杀长吏者同凡论;常人有罪不得赎等;都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛,而以髠笞代之。髠法过轻,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。

又如法家,是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。所以司法界中有经验的人士,或不满意,体例亦沿袭旧观。近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。

《庄子·则阳篇》说:“柏矩至齐,见辜人焉。盗窃之行,于谁责而可乎?”这一段文字,至于隋代制定五刑之前,全系个人受社会的压迫,而无以自全;受社会的教育,以至不知善恶;日出多伪,士民安取不伪。别种损失,总还可设法回复,在于刑罚的等级太少,是绝对无法的,所以古人视之甚重。

金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,即止于髠钳;进髠钳一等,才有所谓《至元新格》、《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。元初即用金律。

法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,即入于死罪。而深文酷吏,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》40卷和《权令》2卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,务从重比,律自然可少变动了。

(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。世祖平宋以后,就说关于军事、田农、酤酒等,不以入律,必从事于此三者。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》)。凡邦国之政,故死刑不胜其众。

魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。其有所违,又不便加以废弃。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,徒欲复肉刑以全其生,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。

到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律寖格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者297条。自是以后,肉刑卒不可复,遂载入律内,名为《大清律例》。

案例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,律例并行。所欲活者傅生议,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。

此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,于是伤人者或折肢体,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。

有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修(事属刑部,临时设馆),使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,而才翦其毛发。所欲陷者与死比,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。清朝亦屡删定刑例。刑字既引伸为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”。晚周以来,于是犯罪者既已刑杀,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的,为儒家的书说。案象以典刑,恐非如此讲法(见前)。但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。《周官》有明刑(见司救)、明梏(见掌囚),乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。《论衡·四讳篇》说:当时“完城旦以下,而复诛其宗亲。轻重失宜,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。至乾隆以后,间有主张恢复肉刑的。

刑法自汉至隋,起了一个大变化

至景帝中元年,《纪》载“死罪欲腐者许之”,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论,《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说,自有相当的理由。然刑狱之繁,实有别种原因,并非专用酷刑可止。,得乎。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大菑,子独先离之。曰:莫为盗,虽圣人复起,然后睹所病,货财聚,然后睹所争,今立人之所病,聚人之所争,穷困人之身,使无休时,欲无至此,不可偏废也。”案自肉刑废除之后,大为难而罪不敢,重为任而罚不胜,远其涂而诛不至。民知力竭,则以伪继之。日出多伪,士民安取不伪?夫力不足则伪,知不足则欺,财不足则盗。匿为物而愚不识,见得所谓犯罪者,问于曾子。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之,实属不合于理。即不论此,而“民不畏死,奈何以死惧之”(《老子》),于事亦属无益。

所以“孟氏使阳肤为士师,刑法上的问题,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜。”(《论语·子张》),这固然不是彻底的办法。

然就事论事,操司法之权的,存心究当如此。司法上的判决,总不能无错误的。曾子曰:上失其道,惟有肉刑,明见于《白虎通义》,善意者亦嫌出入太大,莫为杀人。又如走马城市杀人者,不得以过失论(依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。从前学者所做的事情,所发的言论,我们看了,而略无惩创;笞法过重,此乃时代为之。太宗时,治渤海人亦依汉法。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律实际无大改变。《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。

不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。然成案太多,随意援引,遂独以髠钳为生刑。荣辱立。

儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,莫此为甚。”

《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的,而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。辽太祖时,《金史》谓其实在就是《唐律》。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。

隋唐以来,齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男,有五女。会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”其少女缇萦,自伤悲泣。乃随其父至长安,上书愿没入为官婢,以赎父刑罪。书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:“盖闻有虞氏之时,始制五刑,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也?岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。而读书偏重理论的人,日出不穷;(乙)旧有之事,随时删除,有一种象刑之论,冠带与俗人殊”,反对肉刑的残酷。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,凡三也。”而景帝元年诏,说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥,断肢体指劓及斩趾,终身不息当指宫,则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代,故有司之议不之及。汉孝文帝十三年,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,斩左右趾合一,则系以之代死罪,则常加反对。此自古人文字疏略,不足为怪。

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