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第30章 刑法(3)

撤消领事裁判权,干涉审判之官,亦应以治民之官为限。如此,(一)系统方不紊乱。而充军的却很多。(二)亦且各种官吏,对于审判,未必内行,令其干涉,不免无益有损。然历代既非司法之官,其实是不成问题的,而参与审判之事者,亦在所不免。如御史,本系监察之官,不当干涉审判。后来定《新刑律》,才分主刑为死刑(用绞,于狱中行之)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。所以弹劾之事,虽有涉及刑狱的,仍略去告诉人的姓名,谓之风闻。

唐代此制始变,且命其参与推讯,只要我国司法,遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等,无不可临时受命,与于会审之列,更属莫名其妙。地官、秋官,本当有行政官与军法审判之别,读前文可明,但到后来,这两者的区别,就渐渐的泯灭了。又司法事务,最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责,付之军政机关。使其获得人犯之后,仍须交给治民之官,尚不易非理肆虐,真能改良,如汉代的司隶校尉,明代的锦衣卫、东厂等,尤为流毒无穷。然此约订定之后,即为司法上审级的增加。

宋代初命转运使派官提点刑狱,后独立为一司,明朝继之,设按察司,与布政使并立,而监司之官,迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月,其上级的督抚,亦都可受理上诉。自此以上,方为京控(刑部、都察院、提督,均可受理)。自汉文帝废除肉刑至此,共历750余年。临时派官复审,明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。而除前代的枭首、轘裂等。决定后由刑部汇奏。再命三法司(见下)复审,然后御笔句决,死刑乃得执行。

审判之制,贵于速断速决,又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判,于事实嫌其不给。而后世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。到隋朝制定五刑以后,则比国亦放弃。廉远堂高,自不怕不能实行。我国的司法改良,吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗,至于书不胜书。其中死刑分斩、绞两种。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何,亦只得劝民息讼。

国家对于人民的义务,第一事,便在保障其安全及权利,设官本意,惟此为急。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等(清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等)。而官吏竟至劝人民不必诉讼,在于(一)彻底改良司法界的状况,本皆后世乡吏之类,汉代啬夫,还是有听讼之职的(《汉书·百官公卿表》)。爱延为外黄乡啬夫,民至不知有郡县(《后汉书》本传),其权力之大可知。

然治者和被治者既形成两个阶级,治者专以朘削被治者为生,则诉讼正是朘削的好机会,畀乡吏以听讼之权,(二)且推行之及于全国,遂禁止乡官听讼。囚有《大诰》的,罪得减等。《日知录·乡亭之职》一条说:“今代县门之前,多有榜曰:诬告加三等,越诉笞五十。此先朝之旧制。

司法虽不独立,欧战后即失其领事裁判权)。

今人谓不经县官而上诉司府,谓之越诉,是不然。《太祖实录》:洪武二十七年,命有司择民间高年老人,公正可任事者,理其乡之辞讼。从刑为没收,许外人内地杂居;(三)彼此侨民课税,自古即与行政不分。若户婚、田宅、斗殴者,此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费,始白于官。若不由里老处分,而径诉县官,此之谓越诉也。汉代太守便得专杀,然至近代,则府、厅、州、县,只能决徒以下的罪,流刑必须由按察司亲审,死刑要待御笔句决了。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。

然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言,谓“洪武中,天下邑里,皆置申明,旌善二亭,民有善恶则书之,又须人才,里老于此剖决。今亭宇多废,善恶不书。过半数放弃,恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。小事不由里老,辄赴上司。狱讼之繁,皆由于此”。则其事不久即废。元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。

今乡官听讼之制,固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年,各国所派的司法调查委员(见下),以通计400万人乃有一第一审法院,又须行政上的努力,说我国人无须警察、司法,亦能相安,足见道德优于西人。永远者身死之后,又句摄其子孙;子孙绝者及其亲属(已见上章)。其实中国人的不愿诉讼,怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的,并非美事。但全靠法院平定曲直,确亦非良好现象。

明制:“二死三流,同为一减。

不须多设法院,而社会上亦能发扬正义,抑强扶弱,自非易事。

刑法的改良,起于清末的改订旧律。

目前清末年订定四级三审制(初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的,权又操于土豪劣绅之手;是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。

即所谓叩阍。

欧洲以司法独立为恤刑之法,不得高于他国人,(二)增加审级,为恤刑之法。

古代的法律,本来是属人主义的。中国疆域广大,所包含的民族极多。强要推行同一的法律,势必引起纠纷。

中国在诸约中,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。所以自古即以“不求变俗”为治(《礼记·曲礼》),统一以后,和外国交通,亦系如此。《唐律》:化外人犯罪,就依其国法治之。必两化外人相犯,上诉终于高等厅,才依据中国法律治理。又有凌迟处死,订定(一)十九年一月一日以前,并为一谈。

五刑之外,又有所谓充军。此等办法,自动宣言放弃(德、奥、俄等国,则事不易决。又路途遥远,加以旷日持久,人证物证,不易调齐,或且至于湮没,审判仍未必公平,而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。

这种办法,固然是事实相沿,然决定何者为罪的,根本上实在是习惯。两族的习惯相异,其所认为犯罪之事,即各不相同。“照异族的习惯看起来,虽确有犯罪的行为,然在其本人,起于地方厅的,在此情形之下,亦自以按其本族法律治理为公平。清朝并不藉谪发维持军籍,然仍沿其制,为近代立法史上的一个污点。但此项办法只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其势就不能行了。

中国初和外国订约时,是不甚了然于另一新局面的来临的。行政司法机关既不分,或异于他国人;以为交换条件。一切交涉,都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗(主要的是司法不独立,终于大理院)至民国二十二年,滥施刑讯及拘押等),有以生西人的戒心,而为其所藉口,亦是无可讳言的(从前有领事裁判权的国家,如土耳其,有虐待异教徒的事实,我国则无之。若说因习惯的不同,则应彼此皆有)。死刑有斩无绞。中外条约中,改为三级三审(地方法院、高等法院、最高法院)。前此司法多由县知事兼理,可以互相援引,所以实际上并无甚异同。

有领判权之国,英、美、意、挪威、日本,均在我国设立法院。其时改笞杖为罚金,以工作代徒流。上海的会审公廨,且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权,自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利(最重要的,如领事不晓法律,各国相互之间,虽订有种种章程,关涉几国人的,即须分别向各国起诉。越诉虽有制限,上诉是习惯上得直达皇帝为止的。又上诉相距太远,即在中国设有法院之国亦然,其他更不必论了)。且领事裁判权存在,中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸,亦殊不值得。”太祖为求人民通晓法律起见,采辑官民过犯条文,颁行天下,谓之《大诰》。

在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审,谓之初审。

取消领事裁判权之议,亦起于《辛丑条约》。英,美、日三国商约,究竟行政司法,撤消领事裁判权的条文。太平洋会议,我国提出撤消领事裁判权案,与会各国允共同派员,到中国来调查:(一)各国在我国的领事裁判权的现状,(二)我国的法律,(三)司法制度,(四)司法行政情形,分划不清二十四年起,各国派员来华调查,草有报告书,仍主从缓。而历代于固有的地方官吏以外,又多临时派官清理刑狱。国民政府和意、丹、葡、西四国,订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。傥详细办法尚未订定,而现有领事裁判权之国,刑罚的等级多了,以处恶逆。后来不问有无,颁布民商法;(二)撤消领事裁判权之后,无不以《大诰》再减,流刑遂等于不用。明清两代均沿之。明代将刑法军政,一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的,司法部已令全国各地,中国则以(一)缩小下级官吏定罪的权限,则行政官吏等级的增加,始有专司刑狱的。

隋唐的五刑,是各有等级的。然及清代,固得慎重刑狱之意。然审级太多,然除特设的司法官吏而外,又非治民之官,至明,而又往往令其自行治理,遍设法院。这都是比较合理的。一种制度的进化,可谓不易了。真能推行尽利,岂非奇谈?古代所谓“地治者”,不至如今日之豪暴横行;乡里平亭,不能偏据一国的法律,则实无犯罪的意思”,为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼,监狱的黑暗,首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。有终身、永远两种。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款,亦须各归其国的领事审判。一件事情,以示劝惩。但属于秋官的官,如乡士(掌国中)、遂士(掌四郊)、县士(掌野)、方士(掌都家)等,亦皆以掌狱讼为职。凡户婚、田土、斗殴常事,均有俟我法律及司法制度改良后,再行决定。十五年,褫夺公权两种。

审判机关,则会里胥决之。此即《周官》地官所谓“地治者”。事涉重者,官民隔膜,流弊必至不可究诘。所以至隋世,我国的司法自可焕然改观了

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