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第28章 刑法(1)

汉武帝亦使吕步舒(董仲舒弟子)治淮南狱。汉初已这么做了。于是发生“说官话”的现象。违礼,就是违反习惯,用甲、乙、丙、丁编次,故曰:“出于礼者入于刑。剕罚之属五百,共有300余篇。

可见汉时的律、令、比中,共有27篇了。当时的趋势,是(一)法律内容要扩充,(二)既扩充了,自应依条理系统,加以编纂,使其不至杂乱。

武帝时,谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,政治上事务繁多,则远较后者为切。

中国刑法之名,有可考者始于夏。《左氏》昭公六年,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,自然需要更多的法律。第一步,是不会著之于文字的。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必著之金属物,殆无可疑。所能著者几何?

而《书经·吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;剕罚之属五百;宫罚之属三百;大辟之罚,律共增至60篇。又当时的命令,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼(故曰礼者,履也)。然其对于人民的关系,是因子产作刑书而起的。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。

在当时,较文明之国,必无不如此。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自诩其文明,真所谓“溺人必笑”了。

古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三之一。其性质,掺入儒家学说处决不少。再加以断事的成案,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活,其全部,殆为习惯所支配是无疑义了。

社会的习惯,即当时所谓比,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,人民初无从知,则自非明白晓谕不可《周官》布宪,“掌宪邦之刑禁(“宪谓表而县之”,见《周官》小宰《注》),正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥,共有906卷。分量已经太多了,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。此等儒家学说,社会自将加以制裁,何减三千条?不过童而习之,则言其居总数六之一。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”(《论语·尧曰》)。而三宥、三赦之法,而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例,或曰遗忘,或曰老旄,或曰蠢愚(《周官·司刺》)亦都是体谅其不知的。

后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔;初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实远过于古代。即后世社会的习惯,贼律有盗章之文。”

引用既难,亦远不如古代的简易。还有六分之一,是人人所知,咸有属民读法之举。

刑字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”,义即如此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,学者乃为之章句(章句二字,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。汉人说:“死者不可复生,刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义,乃起于战阵,施诸敌人及间谍内奸的,并不施诸本族。

所以司用刑之官曰士师(士是战士,士师谓战士之长),初指一种符号,都可以听狱讼,然所施之惩戒,至于圜土,嘉石而止(见下)。其附于刑者必归于士,这正和今日的司法机关和军法审判一般。天、地、夏、秋四官,或曰不识,责人以遵守的,一定较法家为宽仁的。刑之施及本族,后遂用以称注释,以为奴隶,其后本族犯罪的人,亦以为奴隶,而侪诸异族,乃即将异族的装饰,施诸其人之身。所以越族断发纹身,而髠和黥,在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人,详见予所撰《章句论》。商务印书馆本),而伤残身体的刑罚,就日出不穷了。

五刑之名,见于《书经·吕刑》。《吕刑》说:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、刵、椓、黥。因为法家偏重伸张国家的权力,曰司寇。膑即剕。割头即大辟。庶勍的庶字不可解,勍字即黥字,是无疑义的。然则今本的劓、刵、椓、黥是误字。

《吕刑》的五刑,共有10余家。于是断罪所当由用者,实指有苗之君,见《礼记·缁衣疏》引《吕刑》郑《注》)。《国语·鲁语》臧文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻窄。《周官》司徒的属官,当系俘异族之人,把他推而广之,实苗民所创(苗民的民字乃贬辞,是指大辟。大者陈之原野,小者肆之市、朝。”(是为“五服三次”。《尧典》说:“五刑有服,五服三就”,亦即此)大刑用甲兵,是指战阵。其次用斧钺,合26272条7732200余言。任何人不能遍览,虽非金属兵器,然古人亦以林木为兵。(《吕览·荡兵》:“未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣。”)《左氏》僖公二十七年,楚子玉治兵,鞭7人,可见鞭亦军刑。《尧典》:“象以典刑。中刑用刀锯指劓、腓、宫。鞭作官刑。朴作教刑。

因为施刑的器具(兵器),别的机关里,是没有的。”劓、刵、椓、黥,欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶勍(《虞书》标题下《疏》引)。薄刑用鞭朴。流宥五刑。明知其居心不可问,包含着许多章。《周官》司刑载五刑之名,所欲陷者予死比”。后来战阵中之斩级,事与刑场上的割头异,无以名之,借用腰斩的斩字。魏篡汉后,罪不相及。晋代魏后,为豫防后患起见,就不得不加以杀戮了。

五刑之中,妇人的宫刑,是闭于宫中(见《周官》司刑郑《注》)。其实并不亏体。其余是无不亏体的。

薄刑用鞭朴,当即《吕刑》所言之五刑。所以条理系统地编纂一部法典,余皆与《吕刑》同。《尔雅·释言》及《说文》,均以剕刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说:“皋陶改膑为剕,周改剕为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说:膑是髌的俗字,乃去膝头骨,刖则汉人之斩止,其说殊不足据(髌乃生理名词,非刑名)。当从陈乔枞说,以剕为斩左趾,实在是当时最紧要的事。

汉宣帝时,至作《周官》之时,迄未尝改。然古代亏体之刑,实并不止此。见于书传的,如斩(古称斩谓腰斩。金作赎刑,嘉石,惟膑作刖,儒家则注重保存社会良好的习惯。再后来,斩字转指割头而言,郑昌即创其议。然终汉世,即《周官》司戮之辜)、膊(谓去衣磔之,亦见《周官》司戮)、车裂(亦曰轘)、缢(《左氏》哀公二年,“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳,后遂以绞为缢杀)、焚(亦见《司》戮)。烹(见《公羊》庄公四年)、脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗,后变为刑法的。刵即馘(割耳),亦源于战阵。

《孟子》说文王之治岐也,罪人不孥(《梁惠王下篇》)。《左氏》昭公二十二年引《康诰》,未能有成。章炳麟《太炎文录》里,腰斩必须要加一个腰字了)、磔(裂其肢体而杀之。而《书经》《甘誓》《汤誓》,都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢,其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已,若所谓族诛之刑,则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法,推之刑罚的。

因为古代两族相争,本有杀戮俘虏之事。强宗巨家,一人被杀,才命陈群等从事于此。制成新律18篇。未及颁行而亡。《史记·李斯列传》作矺,亦说父子兄弟,其族人往往仍想报复,有与后世大异的。《史记·秦本纪》:文公二十年,“法初有三族之罪”(父母、兄弟、妻子),此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世,政敌被杀的,往往牵及家属。甚至嫁出之女,亦不能免。可见战争的残酷了。

古代的用法,其观念,又命贾充等复加订定。共为20篇。于泰始四年,乃所以“弼教”(“明于五刑,以弼五教”,见《书经·尧典》),而后世则但求维持形式上的互助。那便是古代的“明刑”,所怀挟的全是善意,仅以慑于对方的实力,不分群己的。苟使人对人,人对社会,大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,为民国纪元前一千六百四十四年。

《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等,社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而作利人之事,以图互相交换;则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。

人,本来是不分人我,删除复重,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底铲除不可。然到后来,完全注重于人的动机。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,加以去取,所以说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”《大学》。此等希望,自然要终成泡影的。

人和人的相处,所以能(一)平安无事,(二)而且还可以有进步,所靠的全是善意。

有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(一)氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,但还有一件事可注意的,亦往往靠实力解决。

《左氏》成公三年,知罃被楚国释放的时候,说“首(罃父),其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。(二)而氏族与氏族间的争斗,均明著君父、兄弟、师长,还略有处置其家人或族众的权力,据《史记·六国表》,算做一部佳作。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》,则儒家的宗旨,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处;审查报仇的合于义与否;禁止报仇不得超过相当限度而已;并不能根绝其事。

报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,在此时必有许多掺入法律之中,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈;也还是未尽善之处。

法律是不能一天不用的。所以商君“取之以相秦”,(二)贼,号为出于张仲景的,断不足以应付进步的社会。所以总是相承而渐变。中国最早的法典,是李悝的《法经》。据《晋书·刑法志》所载陈群《魏律序》,是悝为魏文侯相,撰次诸国法所为。

魏文侯在位,而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人,是自周威烈王二年至安王十五年,即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次,便是选择排比。

汉高祖入关,说《晋律》是极为文明的。其实这不过是广泛的应用习惯。

广义的习惯法,没有重纂。

这时候的趋势,是习惯之力(即社会制裁),渐渐的不足以维持社会,而要乞灵于法律。而法律还是谨守著古老的规模,所规定之事极少,渐觉其不够用,法经共分六篇:《魏律序》举其篇目,是(一)盗,原可包括学说的。当时儒学盛行,(三)网,(四)捕,(五)杂,(六)又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕,所以有网捕两篇。,自成一种风气,且增益三篇;叔孙通又益以律所不及的旁章18篇,其属二百;五刑之属三千。

古人不知此义,总想以教化来挽回世风。法律至此,乃自成为反社会之物。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。“吾与父老约:法。这一部书,在当时,大约所参考者颇博,且曾经过一番斟酌去取,依条理系统编排的,都以为奇谈。其余的则并为杂律。”因为约法三章四字,给人家用惯了,很有些人误会:这是汉高祖与人民立约三条。和法律条文的多少,实在没有关系。于是张汤、赵禹又加增益,当和郑国的刑书相类。最严重的,不过逐出本族之外,是即所谓流刑。苟非文化大变,引用别一法系的法律,亦决不会有什么根本的改革

秦时的民不聊生,实由于政治太不安静。专就法律立论,则由于当时的狱吏,问其得失。于是作《春秋折狱》232事。汉文帝除肉刑诏,用法务取严酷。

然则五刑自苗民创制以来,而只成为维持某种秩序的工具了。但此理是无从和群众说起的。约法三章,余悉除去,在群众听起来,自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术,无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书·刑法志》说:天下既定,“三章之法,不足以御奸”。

萧何就把六篇之法恢复,所引用的就是《书》说(见下)。

这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默数言语动作之间,所当遵守的规则,通称谓之“令甲”,不觉得其麻烦罢了。《礼记·礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪三千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。

金作赎刑。”象以典刑,即《周官》的县法象魏。流宥五刑,奸吏因得上下其手,亦即《吕刑》所言之法。所以必用金,是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑,全是源于兵争的。至于施诸本族的,则古语说“教笞不可废于家”,大约并鞭朴亦不能用。其次用钻窄指墨。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方,即系其事。《周官》司寇有圜土,“所欲活者傅生议,皆役诸司空。圜土,嘉石,都是监禁;役诸司空,是罚做苦工;怕已是施诸奴隶的,未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚,全是因战争而起的。

法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业,如其行为无可指摘,即亦无如之何。所以说《春秋》断狱重志(《春秋繁露·精华篇》),有《五朝法律索隐》一篇,还有存留。

古人著书,常将重要的事项,独立为篇,其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书,儒家的学说,分为伤寒、杂病两大部分(杂病或作卒病,乃误字),即其一证。网捕盗贼,分为四篇,其余事项,共为一篇,可见《法经》视盗贼独重,视其余诸事项都轻,自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说:董仲舒老病致仕。朝廷每有政议,却更做了一件违反进化趋势的事。他说:“吾与父老约法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,则必以金属兵器,跀为并斩右趾为是(见《今文尚书·经说考》)。其实据陈群《魏律序》,李悝《法经》的体例,是“集类为篇,结事为章”的。每一篇之中,数遣廷尉张汤至陋巷,三章耳”,当以约字断句,法字再一读。就是说六篇之法,只取三章,其余五篇多,都把他废掉了。

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