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第39章 未雨绸缪,对风险保持敏感度(1)

115.避免出现广告违法行为

广告违法行为,是指违反国家广告管理法律法规,出现危害社会的行为。广告管理法律法规不仅指那些专门约束广告活动的法律、法规和规章,而且还包括有关法律、法规中涉及广告管理内容的规定。广告违法事件并不鲜见。

上海某生物基因科技发展有限公司为推销一款渐变多焦视力镜医疗器械产品,于2006年1月至3月多次利用报纸发布广告宣称“解决青少年近视有了新方法、沪上近视青少年有救了”“有效治疗近视,恢复健康视力”等,超出监管部门核准的“有效控制青少年近视的发展”的相关内容。被上海市工商部门处罚21.9万元。

无独有偶。与该生物基因科技公司一起接受惩罚的还有一家生产数码产品的影像器材公司。该公司为推销其DV摄像产品,于2006年年初利用电视媒体发布广告宣称是“一款最高可达1100万像素的DV”。经查,该产品的实际最大像素仅为500万,电视广告中所表现的产品拍摄效果也并非出自该款产品本身。为此,上海市工商部门责令其停止发布、罚款15万元。

通过广告宣传,扩大企业的影响力,是市场营销中的重要手段。在这个过程中,管理者需要避免出现广告违法行为。

(1)发布虚假广告及其法律责任

虚假广告,是指以欺骗方式进行广告宣传。发布虚假广告包括:商品或服务本身即是虚假的;自我介绍的内容与实际不符;对产品、服务的部分承诺是虚假的。

《广告法》规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(2)发布违禁广告及其法律责任

违禁广告,是指广告主或广告经营者违反《广告法》规定,使用国家机关和国家机关工作人员的名义做广告。对发布违禁广告的行为,《广告法》规定,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(3)发布有产品获奖广告及其法律责任

《广告管理条例》第十一条第二款规定:“标明获奖的商品广告,应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书,并在广告中注明获奖级别和颁奖部门。”第三款规定:“标明优质产品称号的商品广告,应当提交政府颁发的优质产品证书,并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门。”

《广告管理条例》第二十六条规定:“广告客户违反《条例》第十一条规定,伪造、涂改、盗用或者非法复制广告证明的,予以通报批评,处五千元以下罚款。广告经营者违反《条例》第十一条第(二)、(三)项规定的,处一千元以下罚款。为广告客户出具非法或虚假证明的,予以通报批评,处五千元以下罚款,并负连带责任。”

(4)发布无合法证明或证明不全的广告及其法律责任

广告证明,是指表明广告客户主体资格和广告内容是否真实、合法的文件、证件。根据《广告法》的规定,广告经营者代理、发布无合法证明或证明不全的广告,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

(5)伪造、涂改、盗用或擅自复制广告证明及其法律责任

伪造是指广告主假造,制作广告证明文件;涂改是指广告主对广告证明文件证明的内容进行改制,变换其内容,以适合其需要;盗用是指广告主将不属于自己所有的广告证明窃为己有,非法使用;擅自复制是指广告主非法复制法律规定不能自行复制的广告证明。

根据《广告法》第四十四条规定,广告主提供虚伪证明文件,由广告监督管理机关处以1万元以上10万元以下罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

要想使广告远离法律风险,管理者要做到以下三点:

①如实宣传。对产品品牌的广告宣传,应本着实事求是的态度,如实地宣传本企业的产品品牌。而不可采取夸大其词等虚假手段去宣传。诚实是最好的宣传方式,这是因为一旦消费者发现你的企业采取夸大其词等虚假手段去为产品品牌作广告宣传的话,就不会做出购买选择。所以,高明的企业经营决策者在对其产品作广告宣传方面,往往都会采取实事求是的诚信态度。

②表里如一。近年来,有关部门曾经多次组织人员对市面上所出售的一些袋装米、袋装食品、瓶装饮料等进行检查,结果发现不同程度地存在着分量不足的问题。高明的企业管理者不会在缺斤短两上做文章,而是通过切实提高产品质量,提升产品价格和销量来促进利润的增加。

③售后服务要符合广告承诺。说到的就要做到,是赢得消费者信任的一个重要因素。赢得消费者们的信任,使消费者们更乐意购买你的产品,从而提高产品的销售量,这对企业本身也有好处,才能在日趋激烈的市场竞争中站稳脚跟。

116.小心遭到消费者的控告

美国曾有过这样一个案例:一位79岁的老太太到麦当劳用餐,服务员没有注意咖啡的温度,把温度调得过高。结果老太太不小心将自己的腿烫伤,医院诊断为三度烫伤。

这只是一个很小的意外,不过老太太还是将麦当劳告上了法庭,要求赔偿。法院的最终判决令世人惊诧:法院判麦当劳公司赔偿老太太270万美元。

对此,法官的解释是:这样的判决是一种惩罚性赔偿,对于麦当劳这样的跨国企业,应该重视消费者权益,如果不赔偿这么多钱,便起不到惩罚的效果。这就是服务管理方面未尽安全保障义务的问题。

麦当劳的惨痛教训,提醒管理者必须紧绷起消费者权益这根弦。在企业进行市场营销时,首先要了解《消费者权益保护法》中对经营者规定的各种义务和责任。如果不能紧绷消费者权益这根弦,轻则遭受经济损失,重则名誉受损,而名誉受损对企业来说往往是致命的。

美国交通部在2010年4月5日宣布,拟对丰田汽车公司的大规模召回事件处以最高达 1637.5万美元罚款,这将是美国政府迄今对汽车公司做出的最大金额民事处罚。此前因召回不及时而遭处罚的最高罚金为100万美元,由美国通用汽车公司2004年创下。

美国交通部长拉胡德说:“我们现在有证据表明丰田公司没有履行其法律责任。更糟糕的是,他们长达数月时间向美国官员故意隐瞒一项危险的过失,没有采取措施保护数百万驾车者和他们的家庭。由于这些原因,我们将根据现有法律寻求对其处以最高额罚款。”

美国交通部全国高速路交通安全局局长戴维·斯特里克兰说:“安全是我们的首要任务……我们将在正在进行的调查中继续密切关注丰田公司是否还有其他违法行为。”依照美国法律规定,汽车生产商一旦发现汽车可能存在缺陷,必须在5个工作日内向监管机构通报。而有证据表明,丰田汽车公司最迟在去年9月29日已经得知这项潜在缺陷。

报道称,当时丰田在31个欧洲国家以及加拿大发布了相应的修复程序,以解决这些地区顾客因油门踏板突然卡住引发意外加速的投诉。不过美国消费者也遇到同样问题,但丰田公司直到今年1月份才开始在美国召回汽车。丰田汽车有两周的时间就政府提出的罚金作出反应。如果丰田决定反对这项罚款,政府可以将其诉诸法庭。

不过,美国国家公路交通安全管理局仍然在调查丰田的另外两项召回,以确定是否对其征收更多的罚款。因一系列车辆质量安全事故,丰田最近从全球召回了约850万辆汽车,其中在美国召回约600万辆。另外,根据美国官方的统计,约有52人可能死于丰田车突然加速而造成的车祸事故。为调查丰田的这一系列事故,美国国会召开了一系列听证会。

《消费者权益保护法》以其独特的价值尺度,规定消费者享有九项权利,经营者负有十项义务,使原本强弱悬殊的利益群体之间趋于平衡。当消费者的权益因经营者的原因无法行使或受到损害时,消费者权益保护法规定可采取相应的措施对违法者予以制裁。

《消费者权益保护法》第七章对侵害消费者合法权益的行为区分不同情况,规定经营者应分别或者同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。

企业要想不被消费者所控告,就必须紧绷消费者权益这根弦,切实做好以下两个方面的工作:

(1)企业要成为消费者权益的第一责任人。《消费者权益保护法》赋予消费者组织对商品和服务进行社会监督的权利。这种监督虽然也是切实有效的,但是,最根本的还是企业本身要负责任,诚实信用,切实肩负起维护消费者权益的第一责任人的重任。企业要为消费者负责。企业要确立这样的经营理念:维护消费者的合法权益,是企业的本分之事;维护消费者的合法权益,就是维护企业自身的长远利益。

(2)要充分利用中国消费者协会建立的争议和解机制。中国消费者协会就是基于对企业责任、诚实信用的要求,在消费维权工作中,注重创新维权方式方法,建立了企业与消费者之间的消费争议和解机制。争议和解机制是消协组织搭建的和解机制平台,每当消费者有消费争议投诉,他们都会在征求消费者同意的情况下,及时把消费者的投诉转交给相关企业。企业利用这种机制,可以在第一时间内和消费者做好沟通工作,达成谅解和问题解决方案,使企业的官司风险及时得到消除。

117.注意保护知识产权

自从我国加入WTO以来,国内企业涉外知识产权的问题也越来越多。随着外贸环境的不断变化,如果不能有效解决涉外知识产权问题,企业乃的生存和发展都会受到严重威胁。

根据有关部门的调查数据显示,从2002年至2006年,我国法院共审结涉外知识产权民事一审案件931件,年均增长48.29%。到2006年年底,我国企业因涉外知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元,波及企业数以千计,涉及行业范围多达20多个。显然,对于涉外知识产权问题,企业和管理者们再也不能坐视不理了。

2006年5月,美国新墨西哥州联邦法院下达的马克曼命令以及意见书,采纳了浙江通领科技集团有限公司对美国莱伏顿公司“558”专利保护要求和技术适用范围的解释。所谓的马克曼命令,是审理专利侵权纠纷的美国法官解释专利权利要求、确定其保护范围的司法裁决。这是中美知识产权纠纷案中,美国法院首次因中国企业获得全胜而下达的马克曼命令,被称为中国企业知识产权保护由被动维权转入主动维权的第一案。

浙江通领科技集团,是一家名不见经传的民企,却能够成为第一家在涉外知识产权诉讼中胜诉的中国企业。与通领相比,国内相当一部分企业在面对涉外知识产权问题时,仍是一头雾水。有些管理者会认为知识产权主要是依靠谈判解决,只要弄清了谈判规则,有好律师的帮助,问题会很快解决。实际上,像前面提到的浙江通领,之所以能够胜诉,在于企业扎实地走自主创新之路,创造出自己的知识产权,从根本上立于不败。

深圳有一家名为朗科科技的公司,发明了世界上第一款闪存盘。朗科公司很注重知识产权的保护,于2004年12月在美国申请了发明专利,这也是中国科技企业在全球计算机移动存储领域获得的第一项国际发明专利。

2004年与2006年,朗科公司分别起诉索尼与PNY等跨国企业侵犯其美国专利,要求这些跨国公司停止侵权行为并赔偿损失。最终,朗科因为拥有最早的自主知识产权,获得胜诉。这一事实,告诉管理者要想在涉外知识产权纠纷中取得主动,拥有自主知识产权是根本。

为了增强企业的核心竞争力,在自主研发上必须加大投入,建立起强大的研发队伍,提高企业的研发实力,这样才能拥有更多的自主知识产权,在竞争激烈的国际市场中占得先机。即使某项核心专利已被外国企业占领,企业可采取迂回包抄的战术,进行知识产权的争夺,比如申请较多的外围专利包围核心专利的策略,这样一旦出现涉外知识产权纠纷,企业不会处于较大的被动。

管理者应加强涉外知识产权的防范意识,尽量做到未雨绸缪。在进行涉外贸易前,应对出口产品涉及的知识产权全面分析,弄清出口国对相关产品的知识产权保护情况及相关专利的保护范围,确定企业产品不存在侵权问题。在这一方面,管理者要帮企业做好全方位准备,尽量减少知识产权诉讼的出现。

在涉外知识产权的纠纷中,面对不了解的情况,可以聘请专家和律师对涉及的问题进行分析,弄清是否有抗辩理由,以便在诉讼中占得先机。常见的抗辩理由有两种,一种是对方的知识产权无效或不可执行,另一种是根本不构成侵权。在涉外知识产权纠纷中,除了法庭解决方法外,企业还可通过其他渠道寻求和解,尽量避免增大损失。

另外,要充分发挥行业协会的作用,加强行业合作。行业协会作为群体性组织,能够有效整合行业资源,使各企业间保持信息畅通,起到协调企业利益,增强行业合作的作用。温州打火机协会,就曾通过积极交涉,迫使欧盟撤销了反倾销调查,为中国企业赢得了胜利。

118.专利进攻战略与专利防守战略

在知识经济时代,“卖知识”是大势所趋。各大研究机构、全球顶尖公司往往是主要知识产权的拥有者,他们通过“卖知识”获得巨大的利润,进行技术授权、出售一部分知识产权或者通过建立拥有产权资产(IP-BACKED)的合资公司,来坐收渔利。

荷兰飞利浦公司多年以来一直从事专利的转让工作,从最初的录音磁带和CD的业界“标准”,到目前转让的各种知识产权。2001年飞利浦公司的专利转让收入增长了45%,共申请注册了近2 100项专利。

英国电信是在不到一年前才开始出售专利的,英国电信申请的专利有1.3万项,开始转让专利之后6个月内,公司就创造了1400万美元的专利收入。

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