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第33章 汉代婚姻关系中的法律规定(5)

其次,中国封建社会的另一特征是宗法制度的长期延续。从氏族组织血缘宗族关系辗转演变的宗法制度,是奴隶制时代的基本社会组织。然而,它并未随奴隶社会的土崩瓦解而被摧毁,却再一次辗转演变,形成了封建社会的宗法制度:政权与族权的结合,君权与父权的结合,嫡长子继承制等。从汉代进行“纠合”和“请召”有组织活动的世家大族,到“部曲,身系于主”的唐代宗族法规,到“一族所聚,动辄数百或数十里,即在城中者亦各占一区,无异姓杂处。以故千百年犹一日之亲,千百世犹一父之子”②(②光绪《石棣桂氏宗谱》。)的宋、明、清时期的“大聚居”式家族,都十分鲜明地体现出这个态势。封建家族组织在政治上极大地维护了封建国家的统治秩序,在汉代至明清,封建基层政权基本上均由宗族首领担任。息息相关的共生式联系,把封建国家与宗法制度紧密结合在一起。婚律中维护宗族权益和稳定的原则的长期延续,正是由此决定的。这也是汉代婚姻法规长期延续的社会原因。

最后,在东亚地区,中国始终处于文明的最高发展阶段。但由于地理环境的限制,古代中国文明基本上是封闭式的:浩瀚无垠的太平洋,荒漠苦寒的千里塞外,神秘难测的南洋地区以及道途艰险的西域,都极大地制约了中国文明的输出和西方文明的输入。由于缺少外来信息的刺激与启示,使得婚律易于陈陈相因,而难于创新。这是汉代婚姻法规长期延续的自然条件方面的原因。

总之,通过钩沉校比史料可以看出,汉婚律在中国封建婚姻法典史上具有开创性、奠基性意义。那种认为中国古代婚姻法到唐代才出现的说法,是应当加以纠正的。

恩格斯指出:“在社会进一步发展的进程中,法律便发展成或多或少广泛的立法。”①(①恩格斯:《论住宅问题》,见《马克思恩格斯选集》,第2卷,539页,北京,人民出版社,1972。)法律规定的严谨与细密程度往往是社会文明程度的标志之一。从类型比较的角度分析,汉代婚姻法规在立法的严密性和系统性方面,较之与其同时的其他地区的法典,具有自身的特色。

当时,世界体系中文明程度较高的地区,有东亚的汉王朝、中亚的帕提亚王朝、南亚的孔雀王朝和随后的巽加王朝、欧洲的罗马帝国。

在中亚地区,法律对于婚姻家庭方面的规定是相当简单的。见诸史册的条文寥寥可数:独身不婚,要受法律制裁;在家庭关系中妻子从夫、子女从父;允许血族之间通婚。显然,它远逊于汉代婚律。

汉王朝与罗马帝国相比,二地的婚姻法规各有千秋。古代罗马的最早婚姻立法是公元前5世纪,时当我国春秋末年至战国初年。后来又颁行了《查士丁尼法典》、《法学汇纂》(DigtaJtiii)和《法学阶梯》(ItittisJtiii)。概括起来,古代罗马婚姻法典在丈夫对家财的(n)权利、家庭纠纷的处置上,都不如汉婚律详审。而对于非婚子女的认领和离婚规定方面,则比汉婚律完整。按照罗马法规定,离婚有三种方式:第一,出于家长的意思而离婚。第二,出于夫妻双方的意愿而离婚,称为“协议离婚”(Dicortum)。第三,出于夫妻一方的意愿而离婚,称“片面离婚”(Repudium)。

印度《摩奴法典》是另一类型的立法。汉婚律与之相比,也是各有特色。总起来看,在婚姻成立上,《摩奴法典》包括的内容较汉婚律繁多;在财产所有权和婚姻解除上,汉婚律则较《摩奴法典》详细。如《摩奴法典》第3卷对选择婚家作了这样的规定:

择配时应该避免,即:忽视祭礼的家庭,不生男孩的家庭,不学圣典的家庭,其长毛被体的家庭,或患痔病、或患肺痨、或患消化不良、或患癫痫、或患白癫、或患象皮病的家庭。(第6~7条)②(②[法]迭朗善译,马香雪转译:《摩奴法典》,55页。)

《摩奴法典》第3卷还规定了男子的择妻标准,其细繁程度是当时各国法典中绝无仅有的:

“不要娶头发红褐,或多一四肢,或多病,或身无—毛,或有毛太多,或饶舌令人生厌,或红眼睛。”(第8条)

(2)“或有星宿、树木、河流、蛮夷、山岳、禽鸟、蛇虫、奴隶等名称,或其名称引人恐怖的女子。”(第9条)

(3)男子“要娶一个体格好,名称宜人,步履优美如仙鹤或幼象,体被轻软细毛,发致密,齿小而四肢柔媚的女子”(第10条)。

(4)“有见识的男子不应娶一个没有兄弟或其父不知为何人的女子;在第一种情况下,唯恐父亲把女儿给他只是为了过继她可能生的儿子。在第二种情况下,是怕结一个非法的婚姻。”(第11条)①(①[法]迭朗善译,马香雪转译:《摩奴法典》,55页。)实际上,符合这些条件的人是极少的,因此,《摩奴法典》的这类规定,往往流于形式,并不能真正起到法律的应有作用。

《摩奴法典》与汉婚律一样,能够区分婚生子和非婚生子。如法典中多次可见“一个非私生的女子”。

在离婚方面,《摩奴法典》只是简略地要求:“妇女应该日夜被其监护人置于从属地位”(第9卷第2条)②,(②同上书,211页。)“遵守关于妇女从一而终的单越规定”(第5卷第158条)③。(③同上书,131页。)但是,在当时印度社会的实际生活中,女子改嫁的现象是存在的,并为人们所认可。对于这一状况,《摩奴法典》则无能为力,形存实亡,只有依靠传统习惯加以约束和控制。这不能不说是《摩奴法典》的一个弱点。

综上所论,在公元前二三世纪至公元3世纪这四五百年的岁月里,从婚姻法规的精确性、严密性以及有效性的角度看,中国汉王朝和罗马地区的婚姻法规所达到的水平最高,它们东西辉映,堪称双璧。其次是印度地区的《摩奴法典》。再次是流行于中西亚国家的各种婚姻法规。

礼法一体化:弱点与长处

在汉婚律的诸多特色中,礼法一体化是最为明显和重要的,它的影响也是复杂多样的。

礼法一体化的消极作用是显而易见的。它嗜辞章而不重实际,它“原心定罪”,它“因情屈法”,它“以功覆过”,从而都对法律的实施带来了不良影响。“亲亲得相首匿”这一法律原则,便是从《论语》“父为子隐,子为父隐,道在其中矣”照搬来的。《通典》所载武帝时的一件案例就是这样决断的:

时有疑狱曰:“甲无子,拾道旁弃儿乙养之,以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲当何论?”仲舒曰:“甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之。《诗》云:‘螟蛉有子,蜾羸负之。’《春秋》之义,父为子隐。甲宜匿乙,不当坐。”①(①《通典》卷六十九《东晋成帝咸和五年散骑侍郎乔贺妻子于氏上表》引。)

“原心定罪”把犯罪动机夸大到了极致,在“必本其事,而原其心”的前提下,要求“刑故无小,宥过无大,圣君原心省意,故诛、故贳误”②。(②《论衡·答佞》。)在汉代,“原心定罪”是十分普遍的。《太平御览》卷六四〇引董仲舒《春秋》决狱云:“甲父乙,与丙争言相斗。丙以佩刀刺乙。甲即以杖击丙,误伤乙。甲当何论?或曰:‘殴父’,当枭首。论曰:‘臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,持杖而救之,非所以欲诟父也。……君子原心,赦而不诛。’”可以看出,“原心定罪”是把犯罪的主观因素、犯罪所侵犯的客体和犯罪行为的后果割裂对立起来,把主观因素放在至高至上的位置,而对犯罪后果不屑一顾,实际上大大限制了法律的调整作用。而且,用什么来证明犯罪者的主观动机是善是恶,用什么来保证司法审判者对犯罪者主观动机判定的准确性?“原心定罪”都未做任何说明。而这一切,容易流变出种种弊端。汉代人曾用“赦事诛意”来批评“原心定罪”③,(③《后汉书·霍谞传》。)这是有道理的。

“因情屈法”是说,犯罪主体有合于伦理之处,刑法便可作出让步。如,父母犯法,子女愿以身代刑,法律允许释放父母,并对代刑的子女以优厚照顾———往往是减刑或释放。这样做导致的必然后果是,混淆了犯罪主体,给犯罪者以侥幸心理,从而助长犯罪行为的发生。

上述这一切,都是汉婚律中礼法一体化的弱点。然而,另一方面,这种法律结构又有其某些长处。这或许正是汉婚律得以长期延续并对后世产生巨大影响的内在原因。

美国现代法学家庞德(R.Pound)指出,法律自身具有若干缺陷,它对人际关系、群体与群体之间的关系和群体与个人的关系,只做一般性规定,并不考虑人的心理状况和人的不同气质与性格;它易于演变成“为法而法”的情况,即,不以法律为手段,而以法律为目的;它对于法律的再生和转换不利。①(①参见《中国法制史论集》,225页,台北,“中国法学会”,1968。)礼法一体化在某种程度上减轻了这种流弊。

礼法一体化把道德规范和法律法规熔为一炉,使法律易于渗透到社会的各个层次和角落。《礼记·曲礼上》说:“是故圣人作,为礼以教人,使人以有礼,知自别于禽兽。”礼与法的凝固与合一,使日常生活中的人群交往、心灵满足、人格完成、个体价值实现与法的约束巧妙地衔接起来,从而促使人们或多或少地遵守法律(同时也是礼义)规范。

礼法一体化对犯罪预防予以高度重视:这一点大大超出了世界的其他文明地区。中国古代伦理道德的特质之一就是对人的情感采取克制和自我调节的原则,所谓“发乎情止乎礼义”。礼与法结合后,把这一特质也移植到法律的肌体中。由于“齐之以礼”与“驱之以刑”的结合,由于“明礼义以分之,起法正以治之”的结合,汉代婚律的预防犯罪机制大大增强。明代学者王祎在论及此事时指出:“礼与律非二物也,礼者防之于未然,律者禁之于已然,皆缘人情而为制。礼之所不许,即律之所不容,出于礼而入于律也。”②(②《皇明文衡》卷九引王祎《七出议》。)这一突出的特点,对于汉代婚姻法规注入了合理的、积极的因素,对于汉代婚姻家庭生活起了稳定作用。或许至今尚有某种启迪作用。显然,有些外国学者把此归为“自然之法”,未免是皮毛之论了。

不仅如此,礼法一体化引申出的法律意义,也有其值得肯定的地位,譬如“恶恶止其身”。这是从《公羊传》昭公二十年引出的:“君子善善也长,恶恶也短,恶恶止其身,善善及子孙。”汉代法学家由此推论,“恶止其身”只能惩罚罪犯本人,而不涉及其亲属。这一理论在法律中占主导地位,是经历一个过程的。西汉初年,“连坐之法”甚盛。许多婚姻方面的纠纷也牵涉无辜者。一些人以“恶恶止其身”观点加以反对:

今以子诛父,以弟诛兄,亲戚相坐,什伍相连,若引根本之及华叶,伤个指之累四体也。如此,则以有罪反诛无罪,无罪者寡矣。①(①《盐铁论·周秦篇》。)以后,虽然终汉之世,“连坐法”并未从根本上废除,但其范围却大为缩减。其一,除“不道”、“谋逆”大罪之外,其他之罪一般不受牵连。其二,连坐的亲属范围也逐次缩小。如殴打公、婆,其罪只限于儿媳本身,与其他家族成员(女方家庭成员以及其丈夫)无关。《续汉书·五行志五》注引《风俗通义》载:

(夜)龙从兄阳求腊钱,龙假取繁数,颇厌患之。阳与钱千,龙意不满,欲破阳家,因持弓矢射玄武东阙,三发,吏士呵缚,首服。……时灵帝诏报:“恶恶止其身。龙以重论之,阳不坐。”

没有“神灵”的启示,没有超自然的外力的强压,也没有繁琐和枯燥的仪式。然而,法律的制约功能却被笼罩在世俗伦理和日常心理的氛围之中:法律的强制与伦理的说教,严格的等级性和鲜明阶级性与“子为政,焉用杀”的“爱人”,对侵犯亲权的加重处罚与重视动机的“原心定罪”……就这样和谐、密切地建构在一起。由于“道德哲学具有比理性所有其他职能的优越性”②,(②[德]康德著,蓝公武译:《纯粹理性批判》,570页,北京,三联书店,1957。)汉代婚姻法规也发挥了与古代西方婚律迥异的作用。它对封建社会婚姻关系的影响是多向和多层次的、深入的和细致入微的。

全面估价汉代婚姻法规的历史地位,并不意味着首肯它的现实价值。我国台湾地区某些学者曾提出要改造和吸收包括汉代婚姻法规在内的中国古代婚律中的“有价值的内容”,以弥补现代法律的“不足”。我以为这是欠妥的。现代人面临的问题是现实给予的,古代婚律自有古代特定的文化土壤,汉代婚姻法规固然有其价值,但它毕竟出现在一个不可重复的遥远的既往。

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