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第8章 劳动合同(3)

(二)劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。劳动合同是用人单位和劳动者在协商一致的基础上订立的,劳动者相信用人单位能提供其需要的劳动条件、劳动保护、劳动报酬等,用人单位也相信劳动者能胜任其提供的劳动岗位或者工作。虽然试用期的劳动者因为初次参加工作或者参加工作后改变了岗位或者工作,其提供的劳动数量和质量和用人单位已经工作一段时间的同岗位或者同工作的其他劳动者相比不会有太大的距离。所以,用人单位在和劳动者约定试用期工资时,不能太低。否则,违背公平、正义原则。为了保护劳动者的利益,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,具体是多少,由用人单位和劳动者自主约定。

二、用人单位与劳动者约定的试用期工资可以低于转为正式工后的工资

与用人单位订立劳动合同中约定试用期的劳动者都是初次参加工作或者已经参加工作但改变岗位或者工作的人,他们对工作或者岗位还不熟练,刚刚开始工作时,一般达不到用人单位提供工作或者岗位的要求,提供劳动数量和质量与已经在同样工作或者岗位工作过一段时间的劳动者有一定的距离。同工同酬,是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同成果的劳动者,应当给予同等的劳动报酬。初次参加工作或者已经参加工作但改变岗位或者工作的劳动者与已经在相同岗位或者工作上工作一段时间的劳动者相比,从事了相同工作,付出了等量劳动,但是没有取得相同的成果,对他们可以不实行同工同酬。按劳分配是我国分配制度中的一项重要原则,试用期的劳动者也是劳动者,只不过是处于特殊时期的劳动者,也应适用该原则。即试用期的劳动者提供了多少劳动,就应当给予多少劳动报酬。考虑到在试用期期间,劳动者对工作或者岗位处于摸索阶段,向用人单位提供的劳动数量和质量与试用期结束转为正式工相比有一定的差距,所以,用人单位和劳动者约定的试用期工资可以低于试用期结束后的工资。

14.什么情况下,用人单位可以在试用期解除劳动?要遵守什么程序?

劳动者违纪或者违章应当予以辞退,必须先对其违纪或者违章行为进行批评教育或者纪律处分。用人单位对违纪或者违章的劳动者给予批评教育或者纪律处分,劳动者改正错误的,用人单位不得解除劳动合同;劳动者仍然不改正错误的,用人单位可以解除劳动合同。劳动者有违纪或者违章以外的过错的,用人单位可以不经给予批评教育、纪律处分或者辞退警告的程序,就可以解除劳动合同。

用人单位在试用期内解除劳动合同,应遵守以下程序:

(一)接受工会的监督。用人单位将解除劳动者的理由通知工会,并对工会的意见进行认真研究,将处理结果书面通知工会。工会认为不适当或者错误时,可以依法保护劳动者的合法权益。

(二)向劳动者说明解除劳动合同的理由。工会没有提出反对意见时,用人单位将解除劳动合同的理由向劳动者作说明,让其明白是什么原因导致用人单位解除了劳动合同。一旦发生劳动争议,用人单位应当举出证据证明其提出解除劳动合同的理由。用人单位应当以书面形式向劳动者说明解除劳动合同的理由,用人单位不向劳动者说明解除劳动合同的理由的,不得解除劳动合同。

(三)解除劳动合同的手续。用人单位作出解除劳动合同的意思表示,并将该意思告知劳动者,劳动合同解除。劳动合同解除后,用人单位和劳动者的劳动权利和义务关系结束,用人单位应当为劳动者办理解除劳动合同的手续。

15.何为劳动合同违约金?如何理解?

劳动合同违约金,是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定,如果一方当事人违反劳动合同的约定,应当向另外一方当事人支付一定数额的金钱或财物。

正确理解劳动合同中的违约金要注意下面几点:

(一)违约金的支付以劳动合同双方当事人中一方违约为前提条件。违约金是劳动合同双方当事人一方违约,由违约一方支付给没有违约一方的金钱或财物,如果劳动合同双方当事人没有违反劳动合同的约定,就不会发生支付违约金的问题。

(二)违约金的支付不以实际损害为支付的前提条件。劳动合同双方当事人一方违约,可能会给另外一方当事人造成损害,也可能没有造成损害。但是,不管违约行为对没有违约行为一方当事人是否造成损害,只要违约一方当事人存在违约行为,就应当向没有违约一方当事人承担支付违约金的责任。限内按月给予劳动者经济补偿的,也可以依据权利和义务对等原则,约定劳动者违反竞业限制的违约金。

16.何为劳动合同无效?其具有哪些特征?

劳动合同无效是指劳动合同不具备法定的条件,从而全部或者部分不产生法律效力,对用人单位和劳动者没有约束力。劳动合同无效具有四个特征:

(一)劳动合同具有违法性。劳动合同无效或者部分无效,是因为劳动合同不具备法定的条件,从而不产生预期的法律效力。劳动合同不具备法定的条件,就是没有达到法律规定的条件,没有达到法律规定的条件,就是违反了法律的规定。因此,劳动合同无效或者部分无效,就是劳动合同具有违法性,从而不为法律所承认,没有被法律授予其预期的法律效力。

(二)劳动合同自始无效。所谓自始无效,是指劳动合同从订立时起就没有法律约束力,以后也不能转化为有效劳动合同。由于劳动合同不具备法定的条件,因而违反了法律的规定,因此法律不承认劳动合同预期的法律效力。对于已经开始履行的劳动合同,应当通过返还财产、赔偿损失等方式使劳动合同双方当事人回到订立劳动合同前的状态;不能回复到原状的,给予一定方式的补偿。

(三)劳动合同不具有履行性。用人单位和劳动者订立的劳动合同被确认无效后,双方当事人不得依据劳动合同的约定实际履行,也不承担不履行劳动合同的法律责任。允许用人单位和劳动者履行无效的劳动合同,意味着允许双方当事人实施不法行为。

(四)劳动合同无效具有当然性。劳动合同无效或者部分无效,就是其不具备法定的条件,不管用人单位和劳动者是否主张。

17.何种情形下,法律许可约定由劳动者承担的违约金?

(一)用人单位在国家规定提取的职工教育经费以外为劳动者提供了专项培训费用,对劳动者进行了专业技术培训,根据权利和义务对等原则与劳动者约定了服务期,可以就劳动者违反服务期约定违约金。

(二)用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制,并约定解除或者终止劳动合同后在竞业限制期劳动合同无效,都不妨碍有权确认劳动合同无效的机构依据职权确认劳动合同无效。

18.在什么情形下,劳动合同无效?

(一)用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。劳动合同是用人单位和劳动者就劳动过程中的权利和义务协商达成的合意,劳动者的权利就是用人单位的义务,用人单位的义务也就是劳动者的权利。用人单位在劳动合同中约定排除劳动者的权利,就是免除了自己的义务;免除自己义务,就是排除了劳动者的权利。劳动者以劳动谋生,其与用人单位相比,处于弱者的地位,排除劳动者的权利,免除用人单位的义务,将会使劳动者的地位更弱,用人单位地位更强,这有违公平原则。劳动合同是从属性合同,在劳动合同履行中,劳动者受用人单位管理和支配,如果允许用人单位排除劳动者的权利,免除自己的义务,将会使用人单位随意滥用自己的权利侵害劳动者的利益。为了保护劳动者的权益,维护和谐稳定的劳动关系,应当禁止用人单位在劳动合同中约定排除劳动者权利和免除自己义务。因此,凡是用人单位在劳动合同中约定排除劳动者权利、免除自己法定义务的,法律不承认、不授予劳动合同对当事人双方和第三人具有约束力,并给予否定。如果用人单位在劳动合同中约定免除劳动者的义务,减轻劳动者的责任,提高劳动者的工作积极性,改变劳动者的弱者地位,法律不否认劳动合同对当事人双方及第三人的效力。

(二)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,致使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。欺诈,是指用人单位或者劳动者故意实施某种欺骗对方的行为,并使对方陷入错误。构成欺诈要具备四个要件:

第一,用人单位或者劳动者明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方被欺诈陷入错误认识,而希望或者放任这种结果,即应当具备欺诈的故意。

第二,用人单位或者劳动者将其欺诈故意表示于外部的行为,即实施欺诈行为。在实践中大都表现为用人单位或者劳动者故意陈述虚伪事实或者故意隐瞒真实情况使对方陷入错误的行为。

第三,用人单位或者劳动者的欺诈行为使对方陷入错误。

第四,被欺诈的用人单位或者劳动者因错误而作出了意思表示。胁迫,是指用人单位或者劳动者以给对方的人身或者财产造成损害为要挟,迫使对方作出不真实的意思表示的行为。

构成胁迫要具备四个要件:

第一,用人单位或者劳动者实施以给对方的人身或者财产造成损害而威胁或者要挟对方的行为,即存在胁迫行为。

第二,用人单位或者劳动者在主观上希望对方因胁迫行为而同意实施民事行为,即存在故意。

第三,被胁迫的用人单位或者劳动者因对方胁迫产生了恐惧。

第四,被胁迫的用人单位或者劳动者因恐惧而作出了不真实的意思表示。乘人之危,是指用人单位或劳动者利用对方的危难处境或者紧迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真意的意思表示。

构成乘人之危要具备四个要件:

第一,用人单位或者劳动者明明知道对方陷入了危难,有所急需,故意利用这一条件向对方施加压力,迫使对方作出违心的意思表示,以牟取不法利益,即具有乘人之危的故意。

第二,作为另外一方的用人单位或者劳动者客观上陷入了危难紧迫状态,即危难紧迫状态必须是现实和重大的,其产生的压力足以使作为另外一方的用人单位或者劳动者违背其意志作出不真实的意思表示。

第三,作为另外一方的用人单位或者劳动者陷入危难紧迫状态系因这一方的劳动者或者用人单位之外的原因所造成。

第四,作为另外一方的用人单位或者劳动者的意思表示与这一方的劳动者或者用人单位的乘人之危行为之间,具有因果关系。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,致使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。

(三)违反法律、行政法规强制规定的劳动合同无效。法律规范可以分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是指规定当事人应当为一定行为和不应当为一定行为的规范。强制性规范可以分禁止性规范和义务性规范。禁止规范是规定当事人不应当为一定行为的规范;义务性规范是规定当事人应当为一定行为的规范。当事人违反强制性规范,会受到法律的否定性评价。任意性规范是规定当事人有权为一定行为的规范,并要求当事人执行。当事人不按照任意规范行事,不会受到法律的否定评价。劳动合同是用人单位和劳动者对当事人双方的权利和义务的合意,其对双方当事人及第三人具有约束力,来源于法律的承认和授予。用人单位和劳动者订立的劳动合同违反了法律、行政法规强制规范,将会损害法律建立起来的社会秩序,将会受到法律否定性的评价。这里的法律是指狭义的法律,即全国人民代表大会及其常委会制定的法律;行政法规是指国务院制定的条例、规定或者办法。劳动合同违反地方性法规和规章强制性规定,并不必然无效。如果违反的地方性法规和规章是根据上位法规定制定,或者根据上位法的授权做出的解释,劳动合同无效;如果违反的是其他地方性法规和规章,劳动合同法律效力不受影响。

19.怎样理解部分无效劳动合同?

部分无效劳动合同是指劳动合同的部分内容因缺少必要的有效要件不产生法律效力,但是劳动合同还依然生效的劳动合同。

正确理解部分无效劳动合同要注意下面几点:

(一)部分无效劳动合同是由劳动合同的部分内容无效而产生的。劳动合同依据其内容是全部无效还是部分无效分为全部无效劳动合同和部分无效劳动合同。全部无效劳动合同是指劳动合同全部内容因缺少全部有效要件从成立起就不产生法律效力的劳动合同。劳动合同全部内容无效,不会出现部分内容无效。部分无效劳动合同是指劳动合同的部分内容因缺少必要的有效要件不产生法律效力,但是劳动合同还依然生效的劳动合同。劳动合同部分内容无效,导致出现部分无效劳动合同。

(二)劳动合同的内容具有可分性,内容不具有可分性的劳动合同不会出现部分无效劳动合同。劳动合同依据其内容是否具有可分性分为内容具有可分性的劳动合同和内容不具有可分性的劳动合同两种。内容具有可分性的劳动合同是指劳动合同的内容之间的效力具有独立性,不产生法律效力部分的内容不会导致其他部分内容也不产生法律效力。内容不具有可分性的劳动合同是指劳动合同的内容之间的效力不具有独立性,不产生法律效力部分内容会导致其他部分内容也不产生法律效力。劳动合同的内容不具有可分性,劳动合同部分内容无效会导致劳动合同的全部内容无效,因此,内容不具有可分性的劳动合同不会产生部分无效的问题。只有劳动合同的内容具有可分性,劳动合同部分内容无效不会导致劳动合同的其他部分内容无效,劳动合同不可能全部无效才会出现部分无效劳动合同。

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