第十三章 担保——担保有章可循有法可依 (3)
在本案中，汪某以银行出具的记载不真实的存单作为质押权利凭证，明显存在欺诈的恶意，因此他与江某、银行之间的借款质押合同是无效的。汪某应当承担返还借款的民事责任。银行出具记载不实的存单也是有过错的，且这一过错造成江某的质权无法得以实现。当然，取得存单后，未到银行进行核实存单是否真实，记载数额是否正确的江某也有重大过失；根据《存单纠纷案件规定》第八条的规定，存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该质押关系无效。接受存单质押的人起诉的，该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。
以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。”
综上所述，此案中所牵涉的银行应承担补充赔偿责任，也就是说，本案应由汪某先行清偿借款，银行对汪某无力清偿的部分承担补充赔偿责任。
主合同无效，谁来承担责任
【案例】
某市的一家外贸公司向该市的某招商实业有限公司借款，双方于2007年3月26日签订了一份借款协议书，约定借款金额为600万元，借款利率为10%(月利率)，借款期为八个月。应招商实业有限公司的要求，这家外贸公司请蓝天公司为其提供担保。招商实业公司出具了一份“不可撤销借款担保书”。担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息为止。”等到还款期到来后，这家外贸公司却无力偿还所欠款。由于招商实业公司多次催付未果，只好于2008年2月6日请求保证人蓝天公司承担还本付息的责任。然而，蓝天公司认为担保书中未规定担保期限，招商公司在还款期限到来后超过八个月才向蓝天公司提出请求，因此蓝天公司不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同无效，既然主合同无效，担保合同也无效，所以。保证人不应承担责任。由于协商未果，招商实业公司将借款的外贸公司及蓝天公司告上了法院。
【法律依据】
《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【案例分析】
根据我国现行的法律规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷，牟取盈利的行为，应确认为无效。从本案例来看，这家外贸公司与招商实业公司未经有关部门的批准，由招商实业公司向外贸公司贷款600万元，贷款利率高达10%，远远超过了银行的贷款利率。该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，所以，主合同是无效的，当然也就不受到法律的保护。既然主合同无效，那么作为主合同从属合同的担保合同也是无效的。但这不是哪一方的过错，首先作为债权人和债务人有过错，因为他们明知或应当知道企业之间的相互借款是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的招商实业公司来说，为获取高额的非法利润而将其流动资金非法借给这家外贸公司，具有明显的过错，应当承担一定的责任。
除此之外，保证人也是有过错的，因为保证人蓝天公司明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人应承担在主合同和保证合同被确认无效后的责任。由于在本案中主合同无效，债权人及债务人均有责任，因此债权人只能要求保证人承担一定的损失，而不能将其损失全部转嫁给保证人并由保证人承担。
综上所述，出现在这个案例中的债务人外贸公司、担保人蓝天公司和债权人招商实业公司都应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
在同一物受到抵押和留置时，哪种权利优先实现
【案例】
2007年4月5日，个体运输户杨某向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款10万元，约定到同年11月份前一次性还清贷款本息。同时杨某还同营业部订立了一份抵押担保协议，杨某以货车作为抵押物，并办理了抵押登记手续。4月20日晚，杨某在运输货物途中，因不慎撞到公路旁的大树上，汽车发动机严重损坏，杨某本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后杨某的儿子杨子将车拖到修理厂修理，但杨子在汽车修好后因无力支付修理费，因此修理厂不让杨子将车开走。贷款给杨某的某信用联社营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求杨子替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求杨子立即支付修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。
【法律依据】
《担保法》第八十二条本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的偾权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
《担保法解释》第七十九条同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
【案例分析】
依上述各条文的规定，只要债权人按照合同约定占有了债务人的财产，如果债务人到期不履行合同约定的债务，债权人对其占有的债务人的财产即当然取得留置权。留置权是债权人根据法律规定直接取得的担保物权，属于法定担保物权，具有留置与担保双重效力。留置是留置权的第一位的效力。基于留置的效力，债务人欲使留置权人交付标的物，则必须清偿其所负债务。因此，留置杈优先受偿不仅指优先于其它债权，还优先于其他设定的担保物权，也就是同一物上同时存在法定担保物权和约定担保物权时，法定担保物权优于约定担保物权。在本案中，尽管抵押权在先设定，但汽车修理厂的留置是合法的，并因留置取得了对留置物的实际控制，因而应当首先保护留置权，在满足留置所担保的债权之后，再由抵押权人行使抵押权。
综上所述，当在同一物之上同时设立抵押权和留置权时，留置权应优于抵押权。
当物的担保与人的担保同时存在时，谁先承担担保责任
【案例】
2007年6月11日，某市甲房地产开发公司欲向某银行贷款5000万元，双方约定以甲公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。可该银行在仔细了解这块地皮的价值及投资情况以后，仍然不是很放心，于是，要求甲公司找第三人来作担保。甲公司便商谙该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。2007年7月2日，甲公司与该银行在签订了贷款合同，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与甲负连带责任”，并签字盖章。然而，甲公司在获得贷款以后，因将资金挪作他用，在规定的还款期(2008年1月1日)到来后，不能按时还款。这时，该银行发现甲公司以其地皮设置了另一个抵押权(未登记)，为了避免抵押权实现的麻烦，这家银行直接请求投资公司偿还甲公司的欠款并支付迟延利息。
【法律依据】
《担保法》第二十八条同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第三十五条财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次用来抵押，但不能超过其余额部分。
【案例分析】
在本案中，甲公司向某银行贷款时，双方曾约定以甲公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订了抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，在这家银行的要求下，甲公司又找到了投资公司来为它作保。这样，就在同一债权之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。
在这种情况下，按照我国法律的相关规定，物的担保应优于人的担保。也就是说，一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求物的抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。
具体来说，在本案中，既然设置了物的担保，则某银行应先与甲公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该项抵押物所得的价款受偿。协商不成的，某银行可向法院起诉要求实现其抵押权。在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务的，保证人应就剩余部分负责任。而甲公司又以该土地设定抵押这一行为显然违背了《担保法》第三十五条的规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次用来抵押，但不能超过其余额部分，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效。即使生效也不可能对这家银行造成任何威胁。
综上所述，当出现物的担保与人的保证同时存在的情况时，物的担保应优先适用。
