第十三章 担保——担保有章可循有法可依 (2)
《担保法》第五十一条在抵押人的行为足以使抵押物价值减少的情况下，银行有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
【案例分析】
首先，处理这类案件，应注意区分把握民事案件审理过程中赃物处理时“先民后刑”原则的适用。一般地，基于对国家、社会公共利益的着重维护，人民法院根据刑事法律，有权做出对犯罪分子采取剥夺人身自由等主刑，以及罚金、没收财产等附加刑。张某和吴某因载他人实施犯罪行为，小汽车被当地法院在刑事审判中以作案工具而予以没收，是有一定的法律依据的。
另一方面，出于维护整个社会交易安全、保障善意第三人合法权益的考虑，在刑事案件涉案赃物在民事流转过程中被第三人合法善意取得的情况下，只要第三人能够证明自己善意且无过失，则司法机关处理赃物时应当首先保护善意第三人的合法权利，此即司法程序上的“先民后刑”原则。
具体来说，在此案中，对于张某吴某所有的汽车，由于是抵押在先，而且银行是善意且无过失取得的抵押权，因而司法机关对汽车采取没收等判决并不影响银行汽车抵押权的合法存在，也就是说，银行不仅还拥有抵押权，而且还享有权优受偿的权利。另外，银行还可以根据《担保法》第五十一条的规定，在抵押人的行为足以使抵押物价值减少的情况下，银行有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。如果抵押人不提供相当的担保，银行即可考虑宣布贷款提前到期，并启动民事诉讼程序，请求审理民事案件的法院判决确认银行债权及抵押权。这样可避免刑事诉讼程序给银行债权带来的风险。但是，对于国家法律规定的禁止流通物，如文物、金银等，即使是善意取得，也将会被一概追缴。
综上所述，当抵押物变成赃物，债权人只要是合法取得债权，依然享有优先受偿权。
有关共同共有人的财产抵押权问题
【案例】
2007年4月5日，从事五金批发生意的方某因为缺少月转资金，要求周某以自已的房屋为其提供担保，向某信用社申请贷款。当月20日，信用社工作人员到周某家调查房屋情况，当时周某妻子刘某在场未异议，之后，信用社与方某、周某分别签订了借款合同和房屋抵押合同，并且周某办理了抵押登记。信用社按照借款合同贷款十万元给了方某。之后，方某两次仅归还了贷款利息3800元。2008年3月5日，周某因车祸死亡。借款期满后，信用社向方某和周某催要借款没有结果。2008年6月8日，信用社以方某、周某为被告向法院起诉，要求方某偿还贷款本金十万元元及利息，要求对抵押的属周某和刘某共有的房产予以变卖，以实现抵押权。诉讼中，第三人刘某认为信用社明知周某抵押的房屋是周某与她的共同财产，却在没有征得其同意的情况下与周某签订抵押合同，抵押合同应属无效合同，其不应承担抵押担保责任。
【法律依据】
《担保法解释》第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
【案例分析】
在本案中，双方的矛盾就在于周某一人与信用社签订的房屋抵押合同是否有效的问题。因为，所抵押的这栋房屋就其本身来说，是属于周某与刘某的夫妻的共同财产，就财产性质来说是共同共有。共同共有财产的处理，应该有共同共有人的合意，但本案的共同共有人是家庭成员的共有，而不是家庭外部成员的共同共有。针对家庭内部成员共同共有财产的登记，传统的做法是以户主的名义登记，即一般以男性家庭成员登记为常见，并不一定要登记全部共同共有人，以一家庭成员名义登记，可以视为代表了全体共同共有人，如果登记全部的共同共有人，往往使得产权不够明晰，也不利于方便交易。另外，房屋作为不动产，根据法律规定以登记为要件，登记具有社会公信力，房屋产权证书是房屋的惟一权属证明。而本案中所涉抵押房屋登记的所有权人为周某，并未记载共有人刘某，因此，周某就是该房屋的合法产权人。
另外，当信用社工作人员到周某家调查房屋情况时，刘某作为周某的妻子知道丈夫将房屋设定抵押担保一事，由于其当时并未提出异议，可以视为她同意丈夫以本人的名义实施抵押属于他们共同共有的房屋。周某作为房屋所有权人，其抵押行为可视为代表了实际共同共有人的行为。而且，该房屋抵押合同也办理了合法的抵押登记手续。所以，信用社由此而取得的抵押权是合法的，理应受到法律的保护。因此，第三人刘某的主张不能成立。周某与信用社签订的房屋抵押合同有效，并且周某依法办理了抵押登记，所以法院应当判决方某偿还信用社借款十万元及利息，在方某不能按期履行偿还义务时，信用社有权以周某抵押的房屋予以折价或变卖、拍卖后所得价款优先受偿。周某在信用社实现抵押权后，有权向债务人吴某追偿。
当质物由出质人保管，质权能否得到保护
【案例】
2008年5月6日，肖某因做生意需要资金，向章某借款10万元，章某同意，但要求肖某提供担保，肖某决定以自己的一辆“马自达”(价值大约在12万元左右)质押给章某，双方也订立了质押合同。然而，不会开车的章某害怕车放在自己家附近被人偷走，于是，决定将车仍由肖某来保管。不料，贷款到期后，肖某却没钱还款。当章某找到肖某要求拉走“马自达”时，却发现因肖某欠他人的钱不还，已被他人起诉，车已被某法院查封。章某遂在当地法浣起诉，要求肖某清偿债务，并以其“马自达”来抵债。
【法律依据】
《担保法》第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
【案例分析】
这个案例涉及到的是质押合同问题，首先我们要弄清楚，质押合同是必须自质权人占有质物时才能生效的，如果质物没有实际交由质权人占有，该合同就不能成立。也就是说，当出质人与质权人就质押合同的基本条款(被担保的主债权种类和数额、质物的名称和数量、质押担保的范围等)达成一致的意见以后，质押合同并不能立即生效，而是自质物移交给质权人占有以后方能生效。这不仅有利于对质权人的保护，而且也强调质权的设立必须以占有为公示方法，对于维护交易安全，也十分必要。
质权的设定必须以移转直接占有为目的，不管是由质权人单独占有，还是由质权人与出质人共同占有，或由质权人在质押合同订立以前便占有该物，均构成占有的实际移转。
具体来说，在本案中，当肖某与章某订立了质押合同以后，他没有获得此车，而是让肖某替他保管，可见章某并没有实际占有该车，因而章某对该轿车并不享有质权。但是章某可以与肖某的其他债权人一起，在拍卖该车以后，平等受偿。
当质押存单与实际不符，银行是否应当承担责任
【案例】
2008年7月18日，汪某以其30万元存单为质押，向江某借款40万元。江某依约交付给汪某40万元，并取得了存单。当时，存单记载存款余额40万元。借款到期后，江某向汪某多次催要，汪某总是以没钱为由拒不还款。随后，江某持存单向银行要求支取时，被银行告知存单是空的，并无余额。为此江某将汪某及银行告上法院，要求还款并承担相关费用。
【法律依据】
《担保法》第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《存单纠纷案件规定》）第八条 对存单质押的认定和处理
存单可以质押。存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的，质押合同无效。接受虚假存单质押的当事人如以该存单质押为由起诉金融机构，要求兑付存款优先受偿的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，并告知其可另案起诉出质人。
存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该质押关系无效。接受存单质押的人起诉的，该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。
以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。
【案例分析】
