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第6章 基础篇(6)

程序的目标与程序手段之间就是程序产出与程序成本之间的关系。程序在对事实真相进行精确认定和判断的同时,必须付出相应的成本,为了提高精确度而无限度地提高成本非明智之举,合理的选择是使程序制度在精确性与成本之间追求最大的兼顾。诚实信用原则一方面通过证据开示等措施提高了事实认定的精确度,而另一方面通过诉讼促进义务也降低了诉讼成本,从而缓和了程序产出与成本的矛盾,使两者的交换值趋于最大。

“法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。”在柯克眼里,法律是技术理性,与自然理性相区别。换言之,即以基于普遍道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构成的职业逻辑是不同的。法律职业逻辑与大众逻辑的矛盾交织在一起,“公平愈是屈从于规则的逻辑,官方法与老百姓的正义感之间的差距也就愈大”。如何使法律专业化克服与大众认同日趋明显的隔阂,陪审团制度及非职业法官参与审判(如人民陪审员制度)或许是一个解决的途径,但将诚实信用这种大众所持的伦理道德内容引入到法律中,成为约束法律执行者的准则,也起到了异曲同工的沟通作用。

四、立法准则的功能

这里所说的立法准则是从广义上而言的,既包括制定法框架内的法解释功能及法补充功能,也包括在法律条文框架外的法修正功能与法炮制功能。将抽象的法律条文适用于具体案件时,必须加以阐明确定。

有争议的是诚实信用原则的法修正功能与法创设功能。所谓法修正功能即为使制定法适合时代与社会进展需要而对制定法进行修正。法创设功能即为适应时代需要,而创设与制定法相反的新的法律规定。主张制定法拘束力者认为,制定法本身即诚信原则之法典化,立法者对预想类型之事件,有法之定型化适用,除此预想类型之事件外,即不能再加以法的规范,故诚信原则仅能作为制定法补充及解释之手段,而不能有修正及创设法之机能。台湾学者林诚二先生对该观点予以了反驳,他认为预想类型事件之反面,必然产生预想外类型之事件,即形成法律规定之欠缺,此欠缺有待诚信原则加以修正或创立,以适应社会各种活动变迁之需要。持反对意见学者的另一理由是担心诚实信用原则之滥用,损及法律的安定。而梁慧星教授则针锋相对地提出,明知现行规定属于恶法,其适用结果将违背法律正义,却借口维护法的安定性而仍然予以适用,致当事人遭受不公正之效果,终难免有因噎废食之机。

五、行为准则的功能

诚实信用原则对诉讼当事人的行为具有评价功能,主要表现在违背诚信原则的行为得不到法律保护,有的还要受到法律的制裁。它要求民事诉讼中当事人及其他诉讼参加人必须以善意的心理状态行使权利曰在无法律明确规定的情况下,应按照社会公认的方式进行活动;在追求自己的利益的同时,还须兼顾其他当事人的利益和社会公共利益。同时,诚实信用原则对诉公裁判者的行为也起着指引作用。它要求诉讼中的法官诚信地履行自己的职责,合理行使自由裁量权,避免恣意裁判和突袭裁判,以维护当事人对审判权的信赖。据此,诚实信用原则为诉公中的各方主体都提供了一个可资借鉴的行为标准和尺度。而且这种行为准则的功能是通过法律裁判的外在约束得以实现,因此,超出了道德的行为准则功能的限度。

六、裁判准则的功能

诚实信用原则在法解释学上称为一般条款,其外延是开放的。立法者并没有为一般条款确定明确的特征,使法官可据以进行逻辑操作。它只是为法官指出一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于在这个方向上法官到底可以走多远,则让法官自己去判断。王泽鉴先生指出,关于此类条款,尚须于个案中,依价值判断予以具体化。虽然一般的法律规范运用到个案中也需作出价值判断,但这种价值判断的主体是立法者,而诚实信用原则在直接适用中则是由法官作出价值补充。因此,诚实信用原则实质上是赋予了法官自由裁量的权利,法官运用该原则在个案中进行价值的衡量与判断,当民事纠纷因无法律的直接规定可供援用时,诚实信用原则就成为法官所依赖的主要手段,以作出符合公正目的的妥当之裁判。既然诚实信用原则在适用中需要法官进行创造性的价值补充,那么人的因素是必不可少的,法官个人的恣意行事与权力滥用则是潜在的危险。因此,就诚实信用原则而言,如果已经有具体化的法律规范或判例,则不应直接采用价值补充的方法,只有没有相应具体化的法律规范或判例,或已有的法律规范或判例的适用将导致严重的不公正后果时,法官才应采用价值补充的方法。

(第四节)诉讼诚实信用缺失形成民事错诉的责任

落实民事诉讼诚实信用原则,必须建立起相应的保障体系,最为直接的就是要针对违反诚实信用原则的诉讼行为建立和完善相应的法律责任体系。由于民事诉讼本身是一个兼具有公法与私法性质的法律部门,因此,民事诉讼主体在诉讼中违反了诚实信用可能面临的责任也会是多元化的,既包括民事程序法上的责任,也包括民事实体法上的责任,违反者甚至还可能面临刑事责任或职业纪律的处罚等。当然首当其冲的是程序性责任。

一、当事人违反诚实信用原则的程序性责任

根据谷口安平先生的观点,当事人的诉讼行为违反诚实信用原则的程序性责任如何确定应基于取效性诉讼行为和与效性诉讼行为之分。

(一)取效性诉讼行为违反诚实信用原则的法律后果

所谓取效性诉讼行为,是指当事人向法院提出特定审判的行为,以及为实现该目的而提供相应的诉讼资料和证据的行为。前者主要指提出诉讼请求,后者主要包括主张和提供证据。与实体法上的意思表示不同,诉讼法上的意思表示往往并不直接与一定的法律效果相联系,而是建立在请求法院进行裁判的基础上。换言之,取效性诉讼行为只有通过法院的裁判行为才能达到其目的。在民事诉讼领域,凡是需要法院介入即从法院取效的当事人的诉讼行为,都需要经过请求、主张和举证这一过程。

由于取效性诉讼行为最终需要依赖法院的裁判行为才能取得预期的效果,因此,对此类诉讼行为是否违背了诚实信用原则,法院应基于职权来加以考察。如果取效性诉讼行为违反了诚实信用原则,法院通常采取的措施有:

1.驳回

例如,在大陆法系国家,原告在没有诉权的情况下提起诉除,如果法院已经受理,法院即负有驳回起诉的义务,例如原告虽有诉权,但是滥用诉权,法院亦应作出驳回诉讼请求的判决。在美国也有驳回的概念,如法院对当事人的证明妨碍行为进行制裁时,即可以采用直接驳回起诉。英国法院对于明显毫无根据或明显违反法律的起诉或辩护行为,法院均有权予以驳回。根据《英国民事诉讼规则》,法院能够驳回案件中的整个或部分陈述或声明(statement),无论是起诉(claim)、辩护(defence)、答辩(reply)、反诉(counter:claim)或其他,如果该陈述或声明揭示出无任何合理基础支持其起诉或辩护,或其陈述或声明是滥用了诉讼程序或明显是为了妨碍诉讼程序的正常进行,或违反法院的规定或命令。此外,在英国,损毁、隐匿证据被认为是对法院公正司法的妨碍,可能导致整个起诉或答辩被驳回。在ThreeRiver爷sBank of Angland一案中,英国的上诉法院在判决中即称:当事人连续性的欺骗和伪造文件,以企图避免公正审判的行为,实质上是授予了法院有权驳回诉讼或辩护。本案中,原告的行为摧毁了自己的信誉以至于不再可能继续相信他的证据以及其依赖的文件的有效性,因此法院没有必要再对原告的诉讼进行审理,最终原告的起诉被法院驳回。在英国的审判实践中,被法院驳回的情形还常常包括:超过时限的诉讼行为,当事人在后一诉讼中所提交的证据与前一个诉讼中所提供的证据相矛盾,后诉中的争点已经在前诉中得以审理解决等。

2.当事人的诉讼权利减损

由于当事人违背了诚实信用原则,可能会导致其原本享有的诉讼权利全部或部分丧失。典型的是诉讼失权,迟误的当事人不得嗣后再实施该迟误的诉讼行为。例如《美国联邦民事诉讼规则》第37条第3款规定:当事人无充分理由不按期开示证据的,除非这种不作为是无害的,否则不允许将未开示的证人或信息在开庭审理、听审或申请中当作证据使用。《英国民事诉讼规则》第31(21)条规定:当事人不得依赖在证据开示时未开示的证据。《德国民事诉讼法》第230条[迟延诉讼行为的结果规定:“迟延诉讼行为的一般结果是:当事人不能再为该项诉讼行为。”

3.当事人或律师负担相应的诉讼费用

《德国民事诉讼法》第39条规定:“如当事人违背真实义务,致诉讼程序延滞的,应承担因延滞而产生的费用”;第95条规定:“当事人迟延期日或期间,或因自己的过失而使期日变更、延期辩论、为继行辩论指定期日、或延长期间时,负担因此产生的费用”;第97条规定:“当事人提起无益的上诉者,其上诉费用由提起上诉的当事人负担”。《意大利民事诉讼法》第92条第1款规定,如果胜诉方进行了“多余或过度”的诉讼行为则就不适用败诉方负担全部诉讼费用的原则,即针对胜诉的原告方当事人的滥用行为,败诉方将不会向其支付原告预先支付的法庭费用。《美国联邦民事诉讼规则》第32条第3款也规定:“如未在规定期限内出示证据,除造成失权的后果外,作为该种处罚的补充或替代,法院还可以实施其他措施,要求支付因其不作为而支出的合理费用,包括律师费用……”英国法同样也规定,即使一方当事人胜诉,但同样可能面临一个特殊的命令,令其承担不当拖延诉讼程序产生的费用。我国原《人民法院诉讼收费办法》第25条规定,由于当事人不正当行为所支出的费用,不论实施不正当行为的当事人诉讼结果是否败诉,都由该当事人负担。但是2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》取消了该条款,这不能不说是新法的一个缺憾。

4.对当事人甚至律师直接进行经济处罚

相关规定例如,《法国民事诉讼法》第32-1条:“以拖延诉讼方式,或者以滥诉方式进行诉讼者,得科处100法郎至10000法郎的民事罚款”;第295条:“如经判定,文件、字据确属对其予以否认的人书写或签字,对该人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款”。1991年《匈牙利民事诉讼法》也规定:“当事人或代理人以恶意陈述显然虚假之事实或对他方当事人陈述之事实为显然无理由之争讼或提出不必要之证据者,法院应科以定额以下之罚款。”我国《民事诉讼法》第102条也规定:对伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的,以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者唆使、购买、胁迫他人作伪证的诉讼参加人或其他人,人民法院可以处以罚款。

一般而言,如果律师在诉讼中存在不当行为,一般不会直接针对律师进行惩罚而是通过律师协会等组织进行处罚。例如,在德国、奥地利等国家,虽然在早期曾规定如律师发动了明显毫无理由的或无理由的上诉或实施了延误诉讼进行的行为,法院可以对律师施以处罚,但后来处于保护律师这一法律职业的目的都相继取消了这些规定。但是在另一些国家,如前文所提到的匈牙利,法院仍然可以对律师直接进行惩罚。类似的情况也存在于美国,如律师提交的文件或所作的陈述没有任何事实和法律依据,美国法律也允许法院直接对律师科处罚金。当然这并不意味着律师协会会放弃对违反诚实信用的律师进行处罚的权利。例如对实施了证明妨碍行为的律师,美国律师协会仍有权对其进行纪律制裁,包括罚款(fines)、暂停职业资格(suspension)或施加行为不当的责任(malpractice iability)。但毕竟律师尽其所能地帮助当事人追求利益的最大化是为法律和律师职业道德所允许的,因此英美等国家在对追究律师的责任这一问题上态度还是比较谨慎的。如1967年的英国“刑法法令”就不再将律师“帮助诉讼”和“包揽诉讼”作为犯罪或侵权行为。

(二)与效性诉讼行为违反诚实信用原则的法律后果

与效性诉讼行为,是指当事人实施的不必经法院介入就能够直接产生诉讼法上效果的行为,其以引起法院特定的裁判为目的。按照德日学者的一般性解释,所有取效性诉讼行为以外的当事人的诉讼行为,即请求、主张、提供证据以外的诉讼行为,都属于与效性诉讼行为。与效性诉讼行为大多数是一方当事人的诉讼行为,有时也为双方当事人行为或共同行为,例如和解行为、合意管辖行为等。

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