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第18章 实践篇(10)

第二,行为人为损害对方当事人或第三人财产等合法权益并不直接获取物质利益的诉讼欺诈的社会危害性并不亚于侵财型诉讼欺诈,如为达到损害对方商业信誉、商品声誉,拖垮对方的目的提起虚假诉讼;重大选举前为打垮政敌,伪造政敌故意伤害、侮辱自己的证据向法院提出人身损害赔偿之诉等。为阻止他人结婚、破坏他人婚姻或为损害名人名誉伪造证据提起非婚生子的亲子关系认定之诉等。行为人客观上均采用了伪造证据或指使他人作伪证等提起虚假诉讼,主观上均是欺骗法院、借法院之手达到损害他人合法权益或获取自己非法利益之目的,侵犯客体均是扰乱司法机关正常的司法活动,损害法院的权威、声誉和损害他人的合法权益。财产权与非财产权均应受刑法保护,对公司、企业等单位的信誉、商誉进行损害本身也会带来巨大的财产损害,不同的是侵财型诉讼欺诈是损人利己,非侵财型诉讼欺诈可能是损人不利己,也可能是既损人又利己,该不该入罪只应衡量损人的程序而不能衡量行为人从中获益的多少。既然非侵财型诉讼欺诈的社会危害程度一般并不小于侵财型诉讼欺诈,二者只有是否可以纳入诈骗罪定处的不同,没有该不该入罪或是否将其归类为欺诈类犯罪的不同,故没有理由将非谋取财产利益的行为排除在诉讼欺诈之外。

第三,将非侵财型诉讼欺诈排除于诉讼欺诈定义之外不符合我们研究诉讼欺诈定性的目的。研究诉讼欺诈是因为我国现有刑法规定对其定性出现了法律上的难题与争议,如不存在适用法律困境和认定上的争议就没必要研究。非侵财型诉讼欺诈与侵财型诉讼欺诈一样具有适用法律的困境和定性争议,如非侵财型诉讼欺诈人无指使他人作伪证行为,只有自己伪造证据提起虚假诉讼行为,按我国现有法律无法对行为人定罪,因为帮助毁灭、伪造证据罪的犯罪主体是除当事人本人以外之人。从应然角度研究如何以刑法规制这类诉讼欺诈就成为必要。

第四,两种诉讼欺诈在犯罪构成四要件上并无本质的差异,侵财型与非侵财型诉讼欺诈在行为主体上均可以由自然人或单位构成,但必须要有原告;客观行为上均是伪造证据或指使他人作伪证等提起虚假诉讼或提起部分虚假诉讼曰欺骗对象上均是诉讼相对人或法院;主观罪过均是直接故意;主要侵犯客体均是司法机关的正常活动、均要扰乱司法秩序。差异之处仅在行为人主观目的是非法占有还是损害他人合法权益,侵犯客体是他人财产权还是非财产权。既然两种诉讼欺诈无本质差异,对其的法律应对也应该大体相同,故笔者反对将非侵财型诉讼欺诈排除在诉讼欺诈之外。

(三)诉讼欺诈发生的领域

从诉讼欺诈可能发生的领域来看,其可发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中。诉讼欺诈不包括刑事诉讼中的欺诈已是共识。因为行为人捏造事实、伪造证据故意提起虚假诉讼完全符合诬告陷害罪的犯罪构成,不存在适用法律争议或认定难题;如果被害人的确受到不法侵害,基于对犯罪人仇恨在刑事诉讼中夸大受损害程度作虚假陈述、伪造受重损害证据等不会导致错误启动刑事诉讼;另外,刑事诉讼定案证据要求充分确实无合理怀疑,不像民事诉讼、行政诉讼证据要求只是优于对方证据或被诉方承认原告方主张就可认定案件事实,且刑事诉讼举证责任在司法机关,不像民事诉讼由当事人举证,故刑事诉讼中的夸大损害、欺诈法院成功概率小,社会危害性也小于民事诉讼、行政诉讼中的诉讼欺诈,不必将其犯罪化。假若被害人基于受犯罪人方收买等原因伪造证据包庇犯罪嫌疑人、被告人妨害诉讼的,可以包庇罪定处,证人作伪证可定伪证罪,不存在入罪难题和定性争议。而犯罪嫌疑人、被告人一般被剥夺或限制了人身自由,难以伪造证据,且犯罪嫌疑人、被告人本人作虚假陈述、伪造证据可在量刑时酌情从重处罚,故世界上绝大多数国家包括我国立法对犯罪嫌疑人、刑事被告人伪造证据或作虚假陈述均不认为是犯罪,理论界对此也无异议。故笔者认为诉讼欺诈活动发生的领域不在刑事诉讼中。

诉讼欺诈是否发生在刑事附带民事诉讼中也有争议,笔者认为诉讼欺诈包括了发生在刑事附带民事诉讼中的诉讼欺诈。附带民事诉讼适用的实体法、程序法与民事诉公无异,也属于民事诉讼,如刑事被害人本无经济损失或有较少的经济损失,以伪造、毁灭证据,妨害作证来骗取法院裁判以获取经济赔偿或更多的经济赔偿等,将其排除在诉讼欺诈之外不合理。当然行为人因系合法权益遭受到刑事侵害,其入罪的条件应严于其他诉讼欺诈。

另外,诉讼欺诈是否应包含行政诉讼中的欺诈?学界对此有争议,但认为诉讼欺诈不包括行政诉讼是主流观点,以上除第4、9种定义外均排除行政诉讼欺诈。笔者认为主流观点反对将行政诉讼欺诈纳入诉讼欺诈有两个原因:一是行政诉讼的被告是国家行政机关,如认可行政诉讼也存在诉讼欺诈会将国家行政机关也纳入诉讼欺诈的主体,而刑法规定国家机关可以成为犯罪主体的合理性早就受到许多学者的质疑,实践中将国家机关作为犯罪主体会遇到许多难题,司法实践也罕见判处国家机关作为犯罪主体的案件,因此不宜将行政诉讼中的欺诈行为纳入诉讼欺诈;二是行政诉讼欺诈的行为人一般不是以非法占有为目的,而通说观点是将诉讼欺诈限定在以非法占有为目的之中。因此,笔者也不赞同将国家机关作为犯罪主体,但国家机关不宜作为犯罪主体不能成为否定行政诉讼中存在诉讼欺诈的理由。司法实践中,行政诉讼原告伪造证据、指使他人作伪证起诉行政机关乱作为或不作为的情形并不少见,因此也不排除行政机关的诉讼代理人或法定代表人与原告勾结损害国家利益或他人利益的可能。例如,王某针对某行政机关颁发给第三人的合法行政许可提起行政诉讼,使用伪造的证据导致人民法院作出撤销该许可的判决,使第三人利益受损,自身利益增加。如将行政诉讼排除于诉讼欺诈之外,会让上述人员的不法行为逃避打击。至于行政诉讼欺诈一般不以非法占有为目的,前已论述,不能将非侵财型诉讼欺诈排除于诉讼欺诈之外,故笔者认为应将行政诉讼中的欺诈行为纳入诉讼欺诈。

诉讼欺诈是否包括行为人通过伪造证据、指使他人作伪证等行为骗取错误仲裁裁决、公证文书后申请的法院强制执行?是否可以发生在民事督促程序、公示催告等程序中?如是属于民事诉讼中的欺诈还是单独一类的欺诈?笔者认为应将骗得错误仲裁裁决、公证文书后申请法院强制执行及民事督促程序、公示催告等程序中的欺诈归类于民事诉讼中的欺诈不是单独一类欺诈。理由如下:

第一,民事诉讼包含一审、二审、审判监督程序,也包含督促程序、公示催告程序、执行程序,这些程序同样规定在民事诉讼法中,适用民事诉讼法规定的程序运行,没有理由将其排除于民事诉讼之外。

第二,申请执行仲裁裁决、公证文书同样欺骗了法院,符合诉讼欺诈的本质。先骗得错误仲裁裁决、公证文书后申请强制执行的情形,尽管行为人伪造证据、妨害作证是发生在仲裁程序、申请公证文书阶段,未发生在法院审判阶段,但仲裁机构、公证机构无强制执行权,如行为人不向法院申请强制执行,其欺诈行为难以得逞,故最终均会申请法院强制执行。其伪造证据、妨害作证骗取仲裁裁决、公证文书的行为属于诉讼欺诈的预备行为,一般不构成犯罪。如向法院申请强制执行进入了执行程序,行为人同样虚构了事实、隐瞒了真相欺骗了法院,使法院作出错误执行,表明其欺诈行为延续到法院的诉讼阶段,故同样属于诉讼欺诈。一审、二审、审判监督程序中发生的诉讼欺诈行为人伪造证据、妨害作证等行为同样可能发生在提起民事诉讼之前,故是否属于诉讼欺诈关键在于是否欺骗了法院,使法院作出了错误的裁判或决定,是否借法院之手来达到行为人不法之目的,不在于制假、作假行为是否发生在诉讼过程中。

第三,司法实务中有一类行为属于此种情况,如将其排除在外会使研究诉公欺诈定性的意义大打折扣。例如,本章(第一节)所述的全国政协委员李文岳向全国政协申请人大常委将诉公欺诈按诈骗罪解释议案来源案件,行为人伪造国有企业违约造成自己重大损失要求国有企业赔偿的虚假纠纷也不是发生在民事诉讼中,而是发生在仲裁程序中,其骗得错误仲裁后向法院申请强制执行。另外,伪报票据丧失,通过公示催告诈取法院除权判决而损害票据权利人利益的行为也常见,他人未失踪却恶意向法院申请宣告失踪、宣告死亡等案件也不少见。这些情况同样面临定性的困惑,与审判程序中发生的诉讼欺诈一样需要研究如何解决并加以遏制。既然与审判程序中发生的诉讼欺诈没有本质的不同,就没有理由将其排除在外。

第四,诉讼欺诈不限于一审、二审、审判监督程序中的欺诈也是浙江省高级人民法院司法解释的观点,司法机关处于亲身经受诉讼欺诈之苦的处境,其对诉讼欺诈的理解具有很强的参考价值。故应将申请法院执行错误的仲裁裁决、公证文书、以造假恶意提起特别程序包括在诉讼欺诈之内。

综上所述,笔者所论的民事诉讼是广义的,除一审、二审、审判监督程序、执行程序外,还有督促程序、公示催告程序,另外还包括选民名单案件、宣告失踪、宣告死亡等特别程序,这些特别程序中发生的欺诈,骗得法院的错误裁定或决定的也属于诉讼欺诈。

(四)司法实践

从实践中发生的案件看,行为人虚构内容有部分虚构也有全部虚构。部分虚构指双方存在真实的争议法律关系,但行为人采用妨害作证、伪造毁灭证据等方式夸大或缩小事实真相,如甲借乙一万元钱到期未归还,乙将借条的“一”改成“十”向法院提起要甲偿还十万元借款之诉。全部虚构指当事人争讼的法律关系根本不存在,如甲借乙的20万元已归还,当得知乙将自己写的收到20万元还款的收条遗失后,甲持原乙写给自己借款20万元的借据向法院提起要乙归还20万元借款之诉。从前述我国学界和司法界对诉讼欺诈的定义看,认为诉讼欺诈包含全部虚构也包含部分虚构系主流观点。笔者认为,诉讼中全部虚构与部分虚构的欺诈社会危害程度有差异,前者的社会危害大于后者,一是全部虚构让司法机关立了本不该立的案件进行审判,会浪费本已很宝贵的司法资源,部分虚构因争讼事实部分存在,法院依法应当立案审理;二是从行为人主观恶性看,全部虚构行为人比部分虚构行为人主观恶性要大曰三是部分虚构诉讼欺诈行为人总会在真实的证据上作假,会留下作假痕迹,审查其是否真实更容易一些。但如将部分虚构排除于诉讼欺诈之外也不妥当,因为全部虚构比部分虚构的社会危害性大一些、难识别一些的情形只具有相对性,全部虚构也可能只骗取他人少量财物,部分虚构也可能骗取他人数额巨大或特别巨大的财物,故只宜在具体定罪时对全部虚构、部分虚构掌握标准上作区别来解决。

综上所述,笔者将诉讼欺诈定义为:为了骗取法院的裁疴文书或执行,提起民事诉讼、行政诉讼或申请强制执行,在诉前或诉中虚假陈述、妨害作证、毁灭伪造证据等虚构事实、隐瞒事实真相,欺骗法院,从而达到损害他人利益,或谋取物质或非物质利益目的的行为。

(第三节)诉讼欺诈的特征

诉讼欺诈也是诈骗,与普通诈骗罪相比,具有以下特征:

一、行为人主观具有谋取非法利益或损害他人合法权益之目的

谋取非法利益大多是谋取财产利益或财产性利益,也可以是非财产性利益。财产利益指直接谋取他人财产来增加行为人财产。财产性利益是指直接不表现为财物,但与财产有关可以用财物价值来衡量的利益,如通过诉讼欺诈来谋取他人商标权、专利权、商业秘密等知识产权等,得到这些权利也意味着行为人财产利益的增加、被害人财产利益的减少。谋取非财产利益如离婚、解除收养关系、获取监护权等,还有的可能行为人本人未取得任何物质利益,只损害他人利益,如损害他人名誉、造成对方破产等。损害对象可能是诉讼对方当事人,或是诉讼第三人,也可能是案外第三人,还可以是国家、社会。不管哪种情况,行为人均有谋取非法利益或损害他人合法利益的目的,主观上均为直接故意,间接故意不构成诉讼欺诈。故行为人出于保护自己合法权益目的伪造证据等欺骗法院作出有利于自己的裁判或申请强制执行等不构成诉讼欺诈。例如,行为人丢失了他人的借自己钱的借条,行为人向借款人讨要借款时对方要收借条才还款,行为人伪造了对方的借条向对方讨要被对方拒绝,行为人以此借条向法院提出请求对方还款之诉,法院作出判决,行为人胜诉,此就不属于诉讼欺诈。当然其行为是非法的,但这种行为既未造成对方合法利益损失也未增加自己应得利益,其社会危害性大大小于以非法手段谋取非法利益的行为,对这种非法行为按诉讼法的相关规定处罚即可,不宜纳入犯罪圈。

普通诈骗罪是以非法占有为目的,诈骗对象是财物。

二、客观行为是复数行为

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