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第23章 解读政策的能力:越早读懂,越早受益(4)

而滥用市场支配地位的行为也是多种多样的。一般包括搭售行为、歧视待遇、掠夺性定价(倾销)、独家交易、拒绝交易、施加影响行为,其目的在于损害、消灭已存在的竞争者;或者通过提高、强化市场壁垒,阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。以拒绝交易为例,当两家企业是市场竞争对手,而其中一家是竞争产品一种药品原材料的唯一生产企业时,如果其拒绝向其对手提供它在生产中必不可少的原材料,那么被拒绝供货的企业就可能被排挤出市场。再如搭售行为,那由于一方具有支配地位,就要求另一方买这个东西,就必须要买另外一个东西,如电话局强行为用户配发电话机、自来水公司强迫用户购买指定的给水设备等。你不带的话,我不卖给你,我这儿是支配地位,你到别的地方买不着。这一方面,严重损害了消费者的利益,使他们丧失了选择权,另一方面,也严重损害了竞争。

我们在使用电脑的时候,自然会使用到Windows操作系统里自带的IE浏览器和媒体播放器,然而就是这两个工具软件,让微软吃上了长达10多年的反垄断官司。1997年10月,微软将其浏览器与视察操作系统进行捆绑出售,由此美国司法部指控微软违反相关协议,要求微软停止将“探索者”浏览器与视窗95操作系统或任何更新版本操作系统进行捆绑出售。

2004年3月,欧盟正式宣布微软垄断罪成立并处以6.13亿美元罚款,并给微软90天的时间期限勒令微软对windows操作系统进行修改,即将微软媒体播放器从Windows操作系统中剔除出来。欧盟认为,微软Windows捆绑媒体播放器阻碍和减少了消费者的选择机会,因为微软的windows操作系统垄断了90%以上的操作系统市场,随后微软提出上诉,欧洲初审法院于2007年9月17日对美国微软公司是否违反欧盟竞争法做出了裁决。像类似微软这样的行为,在最新的《反垄断法》里被称为滥用市场支配地位。

3.控制企业合并,避免经营者过于集中

反垄断法中的企业合并,是指企业之间以限制竞争为目的,通过资产收购、股份占有、协议控制、合作联营等方式而有损于有效竞争状态的结合或控制状态。

反垄断法意义上的企业合并一般可分为三种类型:横向合并、垂直合并和混合合并,后二者又可统称为非横向合并。

横向合并指生产同类产品或提供同类服务的同行业企业间的合并,这时参与合并的企业通常是竞争关系,如同种电冰箱生产商的合并。由于这种合并可以直接消灭竞争对手,对竞争的影响非常大,所以横向合并是各国垄断法规制的重点。

垂直合并的企业通常具有某种交易关系,如汽车生产商和汽车销售商的合并。)混合合并则指前两种合并以外的,通常是两家或两家以上相互间无太大业务关联的企业合并,如一家汽车公司与一家房地产开发公司的合并。

在市场经济条件下,企业并购是经常发生的,而且绝大多数的企业并购对经济是有利的。因为它有利于改善企业的组织结构,实现规模经济,提高企业在市场上的竞争力。但如果对合并不加控制,允许企业无限制地购买或者兼并其他的企业,不可避免地会消灭市场上的竞争者,导致垄断性的市场结构。而且由于经济力量的过度集中,市场上往往只存在几个甚至一个经营者,大大增加了滥用市场支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性,使其他竞争者的处境更为不利,潜在竞争者进入市场的难度也大大提高。正是出于维护市场竞争的需要,各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控制的目的不是限制企业的绝对规模,而是保证经济效率不因合并而受到影响。因此,对于损害有效竞争的市场主体合并就必然为法律所反对并加以严格控制和干预。

从2006年的4月初开始,娃哈哈跟达能就开始了漫长的PK,这场被称为“中国式离婚”大战的纷争,核心问题在于法国达能公司欲强行以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51%的股权。以前达能公司在中国饮料行业10强企业中,除了已收购娃哈哈的39家企业和乐百氏98%的股权之外,还收购了深圳益力矿泉水公司54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权,以及汇源果汁22.18%的股权。同时,达能还收购了蒙牛50%的股权,以及光明乳业20.01%的股权,这些企业大多拥有中国驰名商标。至此,达能公司实际上已经对中国的饮料业形成了经营者集中。

事实上,控制外资并购、防止行业垄断并不是盲目排外,这符合国外立法潮流和国际惯例。美国、德国、日本等发达国家以及许多发展中国家很早就开始外资并购审查和反垄断立法,通过这些手段来防止外资通过并购控制国内行业、实施垄断进而威胁国家经济安全。

4.我国反垄断核心是反行政性垄断

我国通过的反垄断法规定了传统的三种垄断行为,即:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除此之外,还在第八条明确提出了严禁行政性垄断。这是我国所处的经济转型时期历史条件决定的,也是发展中国家存在的普遍现象。

行政性垄断主要表现为地区垄断和行业垄断。实施主体是政府,在中央政府层面,行政性垄断主要体现为中央政府(或行业主管部门)创设并持续保护那些具有全国性垄断地位的“行业寡头”的行为;在地方政府层面,行政性垄断则主要体现在各级地方政府(或行业主管部门)创设并持续保护那些具有区域性垄断地位的“行业寡头”的行为,以及为使其辖区内的特定行业或企业(包括非公企业)免于辖区外企业的竞争而实施的区域性贸易壁垒或准人歧视。现在,行政垄断已是腐败所造成的经济损失的一个重要组成部分,并已成为渐进转型经济中最严重的腐败形式之一,而且是通过国家法律、行政法规和规定的形式取得的垄断权力。经过二十多年的努力,政府退出了许多对竞争性行业的直接干预和指导,国有企业逐步与政府脱钩,真正成为市场的主体,但传统的具有网络特征的非竞争性行业,例如电力、电信、铁路、民航等领域刚刚开放市场,进展比较缓慢。

在社会主义市场经济体制下,反垄断法也已无可置疑地成为我国经济法的核心。

中小企业关注反垄断法,因为透过原则性的规定他们多多少少看到了消除行业壁垒的希望。自2005年以来,民营企业就获得了进入电力、银行、保险、证券、铁路、航空、石油等国有垄断企业占主导地位的行业的通行证。然而,当民营企业进入这些行业后,想站稳脚跟,壮大自身规模却是底气不足。例如石油,虽然非石油石化系统的石油产品经销商也占据了一定的零售市场份额,但他们的成品油供应却完全依赖于两大集团。由于在零售市场,两大集团和非石油石化系统的石油产品经销商是竞争关系,所以两大集团就可能利用其在批发市场上的垄断地位对非石油石化系统的石油产品经销商进行排斥,以达到提高自身经济效益的目的。根据一份统计表明,最近十年民营石油批发企业由鼎盛时期的3340家减为目前的663家,在全国现有的663家(2007年11月数据)民营成品油批发企业中,也已有超过1/3经营不下去,民营4.5万座加油站中,也有2/5在倒闭的边缘苦苦挣扎。有人说在充分竞争的市场环境中,这种残酷的优胜劣汰应该是合理的,它能促使社会资源自动流向效率更高、经营更好的企业。但是在成品油领域中,民营油企的市场末路却是来源于垄断、偏袒、封堵等不公正因素。找油就得找关系,卖油还得看脸色,长期畸形、长期弱势的寄生状态,公众看在眼里却只有扼腕,市场经济平等要义被石油寡头玩弄于股掌中,于是,民营企业只能在国字号的垄断企业的夹缝中艰难生存,造成这种情况的一个主要原因就在于缺少法律上的支撑。如今,反垄断法明确规定,法律将预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争。为民营企业在相关行业中竞争提供了法律保护,民营经济拥有了平等地参与市场竞争的权利保障,民营企业在合理争取行业利益的同时将不再至少是少受垄断者的权力限制。

与此同时,《反垄断法》明确规定七种可以得到“豁免”的情况,为成长型科技型企业开启了一个更为广阔的发展空间。我国的高新技术领域,目前仍然是以具有创新活力的民营中小企业为主,对于抑制中小企业成长的不当竞争行为,《反垄断法》有制裁的法律依据,这也在一定程度上保证了中小企业的健康发展。

5.反垄断法需进一步深化

首先,豁免权有“法外开恩”之嫌。规定豁免权是在国际反垄断法中的常见现象,反垄断法第七条第一款规定:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。这好像是在说关系到国家安全和国民经济命脉的行业可以不受《反垄断法》的规制。而如何界定国家安全和经济命脉,却没有进一步说明。这就留下了很大的操作空间,毕竟我们的电力、石油、银行、航空、通讯等传统垄断行业确实是关系国家安全和经济命脉的行业。另外,未对“豁免行业”定义甚至有可能让其他的一些垄断行业通过“努力”,也给自己冠上“关系国家安全”的高帽。因此,《反垄断法》对这些企业的规制到底能达到什么程度,还要拭目以待。

其次,企业合并是否在保护国内行业问题。反垄断法第三十一条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”反垄断法所称的经营者集中,包括经营者之间吸收合并、新设合并的情形,也包括经营者通过取得其他经营者的股权、资产或者通过合同等方式,取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。反垄断法公布后,有些外国企业担心这一规定是否意味着中国引进外资政策将发生重大改变。就像前面的达能和娃哈哈那种情况,有了反垄断法之后,国家会不会直接以由于经营者集中可能产生或者加强其市场支配地位,对市场竞争产生不利影响,或者威胁国家安全为由否定合并从而达到保护国内企业的目的?

最后,执法部门不明确。“将来谁做执法机构?这是目前各界共同关注的一个关键问题。”根据反垄断法相关条款及国务院有关部门的解释,在反垄断执法初期,商务部、国家工商总局和国家发展改革委员会三家机构分头执法已成定局。同一职能设置多个执法机构不但成本高而且容易造成效率低下,遇到问题时不可避免的产生摩擦,甚至有可能会相互推卸,这显然不是大家想看到的。反垄断法的任务不仅要与大企业集团或者垄断企业的限制竞争行为作斗争,而且还会涉及政府部门滥用行政权力限制竞争的行为。这就要求反垄断执法机关有权威,有地位,有独立性,否则其执法必然会受到其他政府部门的干扰和影响。最可行的办法是将三个反垄断行政执法机构整合为直属国务院的统一机构或者直接设置一个独立的特殊检查部门,且赋予其必要的权威和独立性。

6.看似限制实则督促

对于这些电力、银行、保险、铁路、航空、石油等国有垄断企业,虽然有很多都进入了世界500强,甚至排名非常靠前,但是仔细来看,中国这些号称世界500强的企业在500强同行中效率和效益都是比较差的,主要就是因为它们的地位不是自己“努力”得到的。在中国加入世贸后,垄断行业是非常不利于国际竞争的。垄断公司虽大,但是不强,如果靠垄断造就“中国企业500强”,这样的企业其实是最弱小的。《反垄断法》对其是有一定的威慑力,或者再严重一点说对它们有“限制”,但是打是爱,骂是亲,国家也是想通过法律的实施,给它们一个独立的机会,让这些长年在国家保护下的企业能茁壮地成长,这样才能在社会主义市场经济中成为名副其实的“排头兵”,免得真等到“狼群”来的时候保护不了自己。

健康的市场经济的基础是自由竞争,缺乏反垄断和限制竞争的法律保障机制,市场经济秩序是建立不起来的或者说是不健全的。尤其是当前我国既要注重发展规模经济,鼓励必要的企业兼并和联合,组建企业集团,又要反对和防止垄断和经济力量过度集中,反对各种限制竞争行为,这就需要恰当掌握其中的“度”,既保护自由竞争,又要维护规模经济。

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