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第32章 法律

中国的法律,在世界上居四大法系之一。他的起源、成立、发达、变迁,自然很有研究的价值。但是要研究中国法律的,先得明白一种道理。古人总说什么“尚德不任刑”,又说什么“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。”《论语·为政篇》。又说什么“有虞氏之时,画衣冠,异章服以为僇而民不犯。”《史记·孝文本纪·除肉刑诏》。又说“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》”。《左传》昭六年《晋叔向诏郑子产书》。后人给这许多话迷住了,都以为刑是衰世之物,到了衰世才有的,这种观念,于法律的起源,实在大相违背。

无论什么社会,最初时代,总是“礼治主义”。因为古人知识简单,没有“抽象的观念”,一切事情,应当如何,不应当如何,只得逐条做“具体的规定”。古人有句口头话,“出于礼者入于刑”。所以“礼”就是“法”。礼治,法律与道德合,今古文等级主义不同,法家非酷刑,成文法问题,法律公布问题。既然要逐事为具体的规定,自然弄得非常麻烦。所以古代的礼是非常麻烦的;就是古代的法,也是非常麻烦的。以为治世可以没有刑罚,就可以没有法律,是大错了的。

然则古代的法律,是什么东西呢?

《礼记·王制》:司徒修六礼以节民性,明七教以兴民德,齐八政以防淫,一道德以同俗。下文说“六礼:冠、昏、丧、祭、乡、相见。七教:君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、朋友、宾客。八政:饮食、衣服、事为(《注》:谓百工技艺也)、异别(《注》:五方用器不同也)、度、量、数(《注》:百十也)、制(《注》:布帛幅广狭也)。”

《周礼》:大司徒以乡八刑纠万民:一曰不孝之刑,二曰不睦之刑,三曰不姻之刑,四曰不弟之刑,五曰不任之刑,六曰不恤之刑,七曰造言之刑,八曰乱民之刑。又大司寇“以五刑纠万民:一曰野刑,上功纠力;二曰军刑,上命纠守;三曰乡刑,上德纠孝;四曰官刑,上能纠职;五曰国刑,上愿纠暴。”这种刑,也和礼无甚分别的。

我说这就是古代的法律,因为违犯了,就要有制裁的。至于用刑的权柄,也一大部分在乡官手里。所以大司徒之职又说:“凡万民之不服教而有狱讼者,与有地治者,听而断之,其附于刑者归于士。”《周礼》固然是伪书,然而《管子·立政篇》也说:

分国以为五乡,乡为之师;分乡以为五州,州为之长;分州以为十里,里为之尉;分里以为十游,游为之宗;十家为什,五家为伍,什伍皆有长焉。……闾有司观出入者,以复于里尉。凡出入不时,衣服不中,圈属群徒,不顺于常者,闾有司见之,复无时。若在长家子弟臣妾属役宾客,则里尉以谯于游宗;游宗以谯于什伍;什伍以谯于长家。谯敬而弗复,一再则宥,三则不赦。凡孝悌忠信贤良俊材,若在长家子弟臣妾属役宾客,则什伍以复于游宗,游宗以复于里尉,里尉以复于州长,州长以计于乡师,乡师以著于士师。凡过党:其在家属,及于长家;其在长家,及于什伍之长;其在什伍之长,及于游宗;其在游宗,及于里尉;其在里尉,及于州长;其在州长,及于乡师;其在乡师,及于士师。三月一复,六月一计,十二月一著。

可见当时士师所办的事情,都是乡官移过去的。周礼的话,并不是凭空乱说。至于公布法律,也是在乡官手里的。所以《周礼》说:

大司寇正月之吉,始和,布刑于邦国都鄙;乃县刑象之法于象魏,使万民观刑象,挟日而敛之。

《立政篇》也说:

正月之朔,百吏在朝;君乃出令,布宪于国。五乡之师,五属大夫,皆受宪于君前。太史既布宪,入籍于大府,宪籍分于君前。五乡之师出朝,遂于乡官,致于乡属,及于游宗,皆受宪;宪既布,乃反致令焉;然后敢就舍。宪未布,令未致,不敢就合;就舍谓之留令,罪死,不赦,五属大夫,皆以行车朝;出朝,不敢就舍;遂行,至都之日,遂于朝致属吏。皆受宪;宪既布,乃发使者致令,以布宪之日,蚤晏之时;宪既布,使者以发,然后敢就舍;宪未布,使者未发,不敢就舍;就舍谓之留令,罪死,不赦,宪既布;有不行宪者,谓之不从令,罪死,不赦。考宪而有不合于太府之籍者:侈曰专制,不足曰亏吏,罪死不赦。

可见当时一切法律都在乡官手里,和后世地方行政官兼管司法正是一样。

至于所用的刑罚,最早的就是“五刑”。《白虎通》说:

刑所以五何?法五行也:大辟法水之灭火,宫者法土之壅水,膑者法金之刻木,劓者法木之穿土,墨者法火之胜金。从《陈立疏证》本。

中国古代,什么事情,都是取象于五行。五刑取法于五行,其义是很古的。有人据《吕刑》“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥”,说五刑是汉族效法苗族的。案古代所谓苗民,并不是现在所谓苗族,第三章第二节已经证明,现在可毋庸再说。《尚书大传》:“唐虞象刑,而民不敢犯,苗民用刑而民兴相渐。”只是说唐虞有刑而不用,苗民却要用刑;并不是说唐虞以前,没有五刑,要取法于苗民。所以又说“唐虞之象刑,上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨幪”。《御览》六百四十五。《御览》又引《慎子》“有虞氏之诛,以幪巾当墨,以草缨当劓,以菲履当刖,以艾鞸当宫,布衣无领当大辟。”傥使前此没有墨、劓、刖、宫、大辟,所象的又是什么?象刑之说,本不足信。《荀子》便驳他,见《正论》篇;《汉书·刑法志》引其说。然而就照他讲,也不能说五刑是苗民制的。

五刑的科条;《吕刑》说“墨罚之属千,劓罪之属千,制罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属二百;五刑之属三千”。《周礼》司刑则说:“墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”郑玄注:“夏刑大辟二百,膑辟二百,宫辟五百,劓墨各千;周则变焉;所谓刑罚世轻世重者也。”《汉书·刑法志》又根据《周礼》“大司寇,刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典”之文,说《周礼》所载是中典,五刑之属三千是用重典。案《唐律疏义》卷一,《玉海·律令门》引长孙无忌《唐律疏》,都引《尚书大传》“夏刑三千条”,则郑玄说夏刑三千,不为无据;但不知《周礼》司刑所载,果有所本否。

《尧典》“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,《白虎通·五刑篇》:“刑不上大夫者,据礼无大夫刑,或曰:挞笞之刑也。”或说似本于此。扑作教刑,《史记·五帝本纪集解》:“郑玄曰:扑,槚楚也。扑为教官为刑者。”案就是《学记》所谓“夏楚二物,收其威也”。金作赎刑。”郑注:“正刑五,加之流宥,鞭扑,赎刑。此之谓九刑。”《周礼·司刑疏》引。案《左传》载叔向说“周有乱政而作《九刑》”,见上。又载季文子说“先君周公制《周礼》,……作誓令曰:毁则为贼,掩贼为藏;窃贿为盗,盗器为奸;主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦;在《九刑》不忘”。文十八年。则九刑古代确有此种刑法,其起源当亦甚古,郑说应有所本。

人民应守的规则,虽由乡官公布;至于犯罪之后,怎样惩罚,却是守“秘密主义”的。所以郑人铸刑书,“叔向使诒子产曰:……昔先王议事以制,不为刑辟。注:临事制刑,不豫设法也。……民知有辟,则不忌于上;并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。……民知争端矣,将弃礼而征于书;锥刀之末,将尽争之。……”《左传》昭六年。“赵鞅、荀寅……赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎,著范宣子所为《刑书》焉。仲尼曰:晋其亡乎,失其度矣。夫晋国,将守唐叔所受之法度,以经纬其民;卿大夫以序守之;民是以能尊其贵,贵是以能守其业;贵贱不愆,所谓度也。……今弃是度也,而为刑鼎;民在鼎矣,何以尊贵;贵何业之守;贵贱无序,何以为国。……”昭二十九年。大概把用刑罚看做在上者一种特权,要他变化不测,才好叫手下的人惧怕;和“法治主义”,实在大相背驰。然而除刑书刑鼎之外,又有“郑驷歂杀邓析而用其《竹刑》”。定九年。“成文之法”,渐次公布;“秘密主义”,渐次破坏;这也可以觇世变了。

照儒家的说法,古代用刑,但以五刑为主,此外更无甚酷刑,而且“父子兄弟,罪不相及”。《左传》昭二十年。《孟子·梁惠王下篇》;“昔者文王之治岐也,……罪人不孥。”《书·甘誓》:“予则孥戮汝。”孥,当作奴。言或奴或戮,并不及是连及妻子,见陈乔枞《今文尚书经说考》。可谓文明极了。然而据《周礼》,就有“斩”、“搏”、“焚”、“辜”之刑。“掌戮,掌斩杀贼谋而搏之;凡杀其亲者焚之;杀王之亲者辜之。”注:“斩以斧钺,若今腰斩也。杀以刀刃,若今弃市也。……搏,当为……膊,谓去衣磔之。……焚,烧也。……辜之言枯也,谓磔之。”其他出于五刑以外的刑罚,见于书传上的,也随时而有。怕儒家的话仍不免“改制托古”的故技,未必实际如此。赎刑之法,见于《吕刑》。“墨辟疑赦,其罚百锾;……劓辟疑赦,其罚惟倍;……侗辟疑赦,其罚倍差;……宫辟疑赦,其罚六百锾;……大辟疑赦,其罚千锾。……”一锾六两,夏侯、欧阳说,见《周礼》职金疏。也很重的。

刑狱之制,今文不详。《北堂书钞》引《白虎通》:“夏曰夏台,殷曰牖里,周曰囹圄。”《意林》引《风俗通》同。《周礼》:“掌囚,掌守盗贼。凡囚者:上罪梏拲而桎,中罪桎梏,下罪梏,王之同族拲,有爵者桎,以待弊罪。”注:郑司农云:拲者,两手共一木也。桎梏者,两手各一木也。玄谓在手曰梏,在足曰桎;中罪不拲手足,各一木耳;下罪又去铚;王同族及命士以上,虽有上罪,或拲或桎而已。又“司圜,掌收教罢民。……能改者;上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍。其不能改而出圜土者杀。……”也和监狱相类。又方司寇“以嘉石平罢民。凡万民之有罪,而未丽于法,而害于州里者。桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。重罪,旬有三日坐,期役;其次九日坐,九月役;其次七日坐,七月役;其次五日坐,五月役;其下罪,三日坐,三月役”;则类乎后世的徒刑。

审理的制度,也很文明的。《王制》说:

司寇正刑明辟,以听狱讼。必之刺。有旨无简,不听。注:简,诫也;有其意无其诚者,不论以为罪。附从轻,赦从重。凡制五刑,必即天论。注,必合于天意,《释文》论音伦,理也。注同。邮罚丽于事。注:邮,过也,丽,附也。过人罚人,当各附于其事,不可假他以喜怒。凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义,以权之;意论轻重之序,慎测浅深之量以别之;注:意,思念也。浅深,谓俱有罪,本心有善恶。悉其聪明,致其忠爱以尽之。疑狱,汜与众共之;众疑,赦之。必察小大之比以成之。成狱辞,史以狱之成告于正,正听之;正以狱之成告于大司寇,大司寇听之棘木之下;大司寇以狱之成告于王,王命三公参听之;三公以狱之成告于王,王三又。注:当作宥。然后制刑。

下文又说:“析言破律,乱名改作,执左道以乱政,杀;作淫声,异服,奇技,奇器以疑众,杀;行伪而坚,言伪而辨,学非而博,顺非而泽以疑众,杀;假于鬼神,时日,卜筮以疑众,杀;此四诛者,不以听。”把现在的眼光看起来,似乎野蛮;然而宗法社会,大抵“守旧”而“蔑视个人的自由”,不能全把今人的眼光,评论古人。至于“凡作刑罚,轻无赦。”则注谓“为人易犯”,“凡执禁以齐众,不赦过”,则势出于不得不然。也算不得什么缺点。《周礼》:小司寇“以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。以之刺断庶民狱讼之中;一曰讯群臣,二曰讯群吏,三曰讯万民。听民之所刺宥,以施上服下服之刑。又有三宥、壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。三赦壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰惷愚。之法”。就更为完备了。

贵族的特权,今古文家的说法也微有不同。古文家偏于“优待王族”和“保持贵族的身分”。所以《周礼》:“凡命夫命妇,不躬坐狱讼;凡王之同族,有罪不即市。”《礼记·文王世子》:“公族;其有死罪,则罄于甸人;其刑罪则纤,亦告于甸人。公族无宫刑。狱成,有司谳于公;其死罪则曰某之罪在大辟;其刑罪则曰某之罪在小辟。公曰:宥之。有司又曰:在辟。公又曰:宥之。有司又曰:在辟。及三宥。不对。走出,致刑于甸人。公又使人迫之曰:虽然,必赦之。有司对曰:无及也。反命于公。公素服。不单,为之变,如其伦之丧。无服。亲哭之。”其优待王族,可谓达于极点了。案《戴记》是今古文杂的,《文王世子》也是古文家言。又《曲礼》“礼不下庶人,刑不上丈夫”。许慎《五经异义》:“古周礼说:士尸肆诸市,大夫尸肆诸朝,是大夫有刑。”则古文说优待士大夫,不如优待王族。八议之法:第一是议亲,第二是议故;次之才是议贤,议能,议功,议贵,议勤,议宾:今文家则纯乎是“尚贤主义”,《公羊》宣元年传:“古者大夫已去,三年待放。”《注》:“古者刑不上大夫,盖以为摘巢毁卵,则凤凰不翔;刳胎焚夭,则麒麟不至;刑之则恐误刑贤者;死者不可复生,刑者不可复属,故有罪放之而已;所以尊贤者之类也。三年者,古者疑狱三年而后断,……自嫌有罪当诛,故三年不敢去。”大抵古文家的话,还近乎事实。今文家就纯乎是理想之谈了。

刑余之人,《王制》说:“是故公家不畜刑人,大夫弗养;士遇之涂弗与言也。屏之四方,唯其所之,不及以政,示弗故生也。”是今文家言。《周礼》说:“墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积。”是古文家言。似乎亦是古文家言近于事实。《周礼》:司厉“其奴:男子入于罪隶,女子入于舂稿”。郑注说就是后世的奴婢。

以上的话,虽然有许多儒家的议论夹杂在里头,然而天下断没有突然发生的事实;儒家的议论,也必有所本;据此,可以推想我国古代的法律是颇为文明的。

秦国的法律,似乎是别一法系。《汉书·刑法志》说:“陵夷至于战国,韩任申子,秦用商鞅,连‘相坐’之法,造‘参夷’之诛,增加肉刑大辟,有‘凿颠’、‘抽胁’、‘镬亨’之刑。”商鞅、申不害……,都是法家;法家的用刑,固然主乎严峻,然而所讲的,只是信赏必罚(把现存的《管子》、《韩非子》、《商君书》等看起来,都是如此)。并没有造作酷刑的理论。秦国用刑之严,固然同法家有点关系。至于“凿颠”、“抽胁”、“镬亨”、“车裂”、“腰斩”、“夷其族”、“夷三族”等刑罚,似乎不是商君等造的。然则这许多刑罚是从哪里来的呢?按秦国开化最晚,当时的人,都说他是戎翟之俗。这许多酷刑,难保是从未开化的蛮族里采取来的。所以我说他是别一法系。关于秦朝的刑法,参看第二篇第八章第五节。

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