登陆注册
1558400000007

第7章 劳动合同的立(2)

对现行劳动法进行研究,可以发现劳动合同期限制度的构建存在着很大问题。第一个问题是在劳动合同期限的基本制度中,关于劳动合同期限的适用条件及不同种类之间的关系方面存在不足或者缺失,使得在用工实践中出现以短期固定期限劳动合同为主的格局。二是虽然在种属范围上按劳动合同期限的不同对劳动合同的种类进行了界定,构建了劳动合同期限制度的基本框架,但是,并没有在此框架基础上,区分不同期限种类的劳动合同,来构建与劳动合同期限相关的制度,其结果是三种期限类型的劳动合同适用相同的相关制度,在制度上无法形成诱导机制,引导用人单位签订无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》沿用了三种不同期限类型的劳动合同划分,但是,在区分三种不同期限类型的劳动合同进行构建劳动合同期限制度方面,较现行劳动法,并没有什么太大的突破。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

[释义]

本条是关于固定期限劳动合同的定义及签订的规定。

固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,包含以下两层含义:(1)固定期限劳动合同应该包含劳动合同期限终止的时间;(2)劳动合同终止的时间由用人单位与劳动者之间进行约定。固定期限劳动合同是在用人单位与劳动者协商一致的基础上签订的。固定期限劳动合同的定义及签订极大程度的体现了意思自治原则,即用人单位与劳动者可以自由决定是否签定固定期限劳动合同以及劳动合同期限的长短。

在我国的现行劳动法体系中,除了对特殊的工种有固定期限的限制以外,对固定期限的劳动合同并没有做什么限制性规定,对固定期限劳动合同的适用条件、最长期限、续订次数等都没有做出规定。固定期限劳动合同的限制的缺失,为用人单位任意选择固定期限劳动合同提供了可能。

在我国劳动法中,对于用人单位的解除劳动合同的限制比较严格,而对于劳动合同的终止则比较宽松,尤其是劳动合同的终止不需要支付经济补偿金。因此,用人单位在相关制度的基础上,选择了短期的芳动合同,并通过不断的延续劳动合同来保持劳动关系的长期化,从而达到使用劳动者的“黄金年龄段”的目的,又能避免一些法律风险和责任。因此,在国家不对固定期限劳动合同选择权进行干预的情况下,用人单位倾向于同劳动者签订短期固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定,在经济补偿金方面有了一个显著的变化,就是劳动合同期满而导致劳动关系终止的,用人单位也需要对劳动者给予经济补偿金。用人单位倾向于选择短期化的劳动合同的重要原因,在于劳动合同的终止是不需要支付经济补偿金的,通过短期合同的选择,可以规避解除劳动合同所需要支付的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》的这一变化并不能对用人单位选择劳动合同期限构成重大影响,《中华人民共和国劳动合同法》

虽然弥补了现行劳动法的这一体制漏洞,但是,该漏洞的弥补并不能使得无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更符合用人单位的利益。因此,如果要进一步发挥经济补偿金的作用,应当让经济补偿金制度承担着一个功能,即形成前述讨论的一种成本收益诱导机制,引导用人单位签订无固定期限的劳动合同。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条第一款规定,“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限”。

劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第二十一条规定:“用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年。”

第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

[释义]

本条是关于无固定期限劳动合同的定义及签订的规定。

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。是否签订无固定期限劳动合同可以由用人单位与劳动者之间进行协商,因此,无固定期限劳动合同签订的第一种方式是由用人单位与劳动者之间进行协商。无固定期限劳动合同的第二种方式是对特定情形劳动合同法定化为无固定期限劳动合同,即有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同:

(一)续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。其中《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条是“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;《劳动合同法》释义与实务操作

(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项是“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。

用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》与现行劳动法律法规关于无固定期限劳动合同的签订的模式基本一致。首先是规定用人单位与劳动者之间可以协商是否签订无固定期限劳动合同,其次是法定化特殊情形的劳动合同为无固定期限劳动合同。在用人单位与劳动者协商是否签订无固定期限合同的情形下,由于用人单位掌握着主动权,因此,用人单位往往倾向于签订固定期限劳动合同,因此,在实际的用工实践中,这种方式签订无固定期限劳动合同的可能性很小,即此种规定在实际中的履行性很低。

而法定化特殊情形的劳动合同为无固定期限劳动合同,存在的问题是法定情形的范围往往过小,而且容易被规避。

在我国现行劳动法律法规体制下,我国无固定期限劳动合同的法定化情形适用比较狭窄,没有实现真正的市场化,因此,在实际的用工实践中,表现为无固定期限劳动合同的虚化现象,使得中国的用人单位和劳动者都是签订有固定期限的劳动合同,无固定期限劳动合同缺失使得劳动关系比较不稳定。

《劳动法》第二十条第二款规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

另外,在1996年10月31日劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定:符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同。(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄10年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。

我国无固定期限劳动合同法定情形的主要特点是适用范围比较狭窄,其适用条件可以分为两类,一是市场化的适用条件,二是政策性的适用条件。市场化的适用条件是“在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的”,在该条件中,实际上是用人单位掌握主动权,用人单位根据自身的利益,往往不同意延续劳动合同,以回避无固定期限劳动合同的签订。政策性的适用条件是“工作年限较长,且距法定退休年龄10年以内的;复员、转业军人初次就业的”,由于在中国,无固定期限劳动合同具有福利性的特点,只有一些特殊的群体才能够享用,具有比较明显的政策性色彩。

因此,本条的主要作用是扩大了无固定期限劳动合同的法定情形适用范围,将特定情形下的劳动合同法定为无固定期限劳动合同,具有一定的进步意义。

但由于《中华人民共和国劳动合同法》中缺少利导机制,引导用人单位签订无固定期限劳动合同,本条规定的法定为无固定期限劳动合同的法律制度可能会被用人单位规避。如“劳动者提出或者同意续订劳动合同的,续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的,应签定无固定期限劳动合同”,用人单位为了规避该规定,可能会选择不和劳动者续订劳动合同。而“用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”

的规定,可能起到的作用仅仅是督促用人单位和劳动者在一年之内签订书面合同。

劳动法实施十余年来,劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的,其原因就是《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件,实践中只要劳动者一提出要求,用人单位就会马上决定不续延劳动合同。本法把这个绊脚石排除了,签订无固定期限劳动合同变得简单了一些,这对很多企业来说将是一个巨大的挑战。

另外需要重点指出的是,无固定期限劳动合同并非终身制合同或者所谓的“铁饭碗”,不论是在现行劳动法还是在《中华人民共和国劳动合同法》中,在一定的情形下,无固定期限劳动合同也是可以解除的。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条第二款劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二条规定:符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同。(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄l。年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

[释义]

本条是关于完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义及签订的规定。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同,包含以下两层含义:(1)以某项工作的完成为合同期限为劳动合同期限终止的时间;(2)由用人单位与劳动者对某项工作的完成作为劳动合同期限进行约定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是在用人单位与劳动者协商一致的基础上签订的,和固定期限劳动合同一样体现了意思自治原则,即用人单位与劳动者可以自由决定是否签定以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的签订,我国现行劳动法律法规和《中华人民共和国劳动合同法》也没有进行限制,因此,关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的限定与否的研究可以参考以上固定期限劳动合同限制的探讨。

《中华人民共和国劳动合同法》第14条中规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,应签订无固定期限劳动合同。在未来的用工实践中,用人单位为了规避此条规定,可能会连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,以完成一定工作任务为期限来替代固定期限劳动合同。这可能会引发两方面讨论,一是在法律适用中如何有效鉴别一定工作任务为期限与固定期限,二是如果不能有效鉴别的情形下,是否依据对法律进行扩张性的解释,将以完成一定工作任务为期限的劳动合同涵盖在固定期限劳动合同之中,从而适用《中华人民共和国劳动合同法》

第14条中的规定。

同类推荐
  • 治安管理处罚法教程

    治安管理处罚法教程

    为适应法律职业教育的需要,培养学生处理法律实务的工作能力,宁夏司法警官职业学院组织本校承担专业课程教学的骨干教师编写了系列教材。
  • 中国古代司法制度

    中国古代司法制度

    本书主要内容包括:夏商司法制度;周朝司法制度;秦汉司法制度;三国两晋南北朝司法制度;隋唐司法制度;宋、辽、西夏、金司法制度;元、明、清司法制度。
  • 农民常用维权知识读本

    农民常用维权知识读本

    农民该如何行使自己的选举权和被选举权?农民保护自己的劳动权益有哪些途径?哪些情形可以申请国家赔偿?精神病人杀人要负法律责任吗?“父债子还”这句话对吗?借钱不还怎么办?由赌博引起的债务纠纷受法律保护吗?纳税是怎么回事?农民要交哪些税?我们合伙开了一家公司,他欠的债我要还吗?父母干涉婚姻自由怎么办?…… 本书为“金阳光新农村丛书”之一,分为基本权利、守望家园、外出务工三篇,对农民常用维权知识进行了全面解答。全书新颖实用,简明易懂。
  • 经理人必备经济合同与法律知识

    经理人必备经济合同与法律知识

    企业经营管理的每一项成就都是经理人员的成就,每一项失败也都是经理人员的失败。中外企业的无数案例都证明了一个结论:经理人员的学习能力、知识视野、理想、献身精神和人格决定着企业的经营管理是否成功。本系列丛书将为广大经理人搭建出走向成功的知识阶梯。本书为该系列丛书中的一本。本书分必备法律知识和合同写作范本与合同管理两篇,主要介绍了法律基本知识、合同法、金融法律知识、会计法、税法基本知识、劳动和社会保障法、知识产权法、交易秩序法、价格法律制度、企业破产法、刑事法律知识、诉讼法、有关世界贸易组织的相关法律、常用经济合同的概念与写作范本、合同管理等二十章内容。
  • 劳动合同法:释义与实务操作

    劳动合同法:释义与实务操作

    劳动争议范围不断扩大,是出台《劳动合同法》的直接原因。在《劳动法》颁布的1994年,全国5000万国有企业职工均有固定的身份,“单位”一词依旧盛行。1998年,国企开始大量裁员,5000万名国企职工的绝大多数被推向市场,劳动关系的内涵已经发生了天翻地覆的变化。如今,不仅国企职工的劳动关系走向了市场,另有至少1.2亿农民工加入其中,个体经济组织、私营企业、三资企业空前壮大,这一系列的新劳动关系,都需要用新的《劳动合同法》来调节。根据测算,目前已有九成以上的劳动关系在按市场法则行事。而这些关系,需要新的法律调整和规范。
热门推荐
  • 网游之剑侠世界

    网游之剑侠世界

    他,只是一个普通的玩家。但是他却不小心成了隐藏职业——爆破师!从此,他学会了做各种炸弹,还在机缘巧合下学会了驾御仙剑。后来,他历经了艰辛万苦,带领玩家打败了冥界,击退了魔界,粉碎了妖界的阴谋!创立了当世数一数二的大帮会。但是,他却身陷让人无法想象的险境,几乎让他死无葬身之地。缠绵悱恻的爱情,危险奇异的人生,凄凉悲惨的命运,他又将怎样的在游戏世界里活下去呢?不一样的网游,不一样的剑侠——世界。
  • 记者眼中的格萨尔故里

    记者眼中的格萨尔故里

    本书收集整理了部分专家、记者发表于各类报纸杂志的作品将其汇集成册,捧给关心支持格萨尔文化事业的朋友们。
  • 世界历代名人情感揭秘

    世界历代名人情感揭秘

    《世界历代名人情感揭秘》对世界历代一百余位各类名人,包括文学家、艺术家、科学家、君王、领导人。影视歌舞明星……隐秘、经典、曲折、具有代表性的情感历程与影响进行了真实、准确、生动、细致的披露、展示和解读。《世界历代名人情感揭秘》重在揭秘,对这些世界历史上的名人,对于他们在情感等方面的精彩故事,有许多最新的、最近的发现、看法或消息,让我们从另一个侧面认识更真实的他们,他们的期待与追逐,他们的欲望与挣扎……
  • 劫中得书记

    劫中得书记

    《劫中得书记》乃郑振铎先生在抗战烽火劫难中搜求古书之记录,其间种种为之欢喜为之愁之行状,为灾难中的祖国保存文化薪火之情思,无不怦然动人。这是一幅真正的爱书人的绝美的自画像。
  • 让你学会与人沟通的168个故事

    让你学会与人沟通的168个故事

    本系列丛书从感动的视角出发,撷取生活中最受广大读者关注的亲情、友情、爱情、做人、沟通等几大方面的素材与故事,用最优美的语言传递人世间最真挚的情感,用最恰当的方式表述生活中最正确的做人与做事箴言。有感动才会产生影响,有影响才会激励人奋发上进,如春雨滋润心田,似和风拂过面颊,真善美的碰撞,善良与纯洁的交汇,不一样的故事,同样深刻的感动和震撼,让彷徨的心灵获得慰籍,让充满激情的心灵再次燃烧……愿精彩的故事、优美的语言、新颖的版式、漂亮的配图带给你最与众不同的感受与感动!
  • 东宫有本难念的经

    东宫有本难念的经

    宝庆十九年春,大佑国皇太子大婚,大将军之女入主东宫。一个不是淑女的将门千金遭遇一个不是文韬武略的中庸太子,到底是佳偶天成,还是冤家路窄?成婚一年不足,太子忽然休妻。迷影重重,生死茫茫,这样一来,还是不是大团圆结局?
  • 酷总裁的神秘保镖(全本)

    酷总裁的神秘保镖(全本)

    陆小凤怀着激动的心情回家探视父母,本想给个惊喜,却看到爸妈居然被几个XX威胁,除暴安良是她做人的宗旨更何况被欺之人是她的爸妈,拼死也得救父母。一年的时间当他的护草使者,每天受他指指点点不说,还……冷酷的他把自已全放在事业上,遭人暗算致使鬼门关前走一遭。每天耳边有着一个女人烦人的声音,睁开又又眼,居然只是个疯女人;好像越来越离不开这个女人,为什么她偏偏是老爷子安排的人,他该如何选择。正当他下定决心要定了她,却发现,她的出现居然是带着阴谋。。。。。---------------------------------------
  • 万古独尊

    万古独尊

    掌方天神鼎,御九阳仙气,练就神魔地狱,横扫九天仙佛!将挑衅我的,全部打入尘埃;将背叛我的,统统扫入地狱!至尊重生,将会引起一场怎样的血雨腥风?
  • 皇裔巨星

    皇裔巨星

    睁开双眼时,便是那张狰狞阴狠的娇柔俏脸和一声阴寒刺骨的咆哮,“唐潇潇,你为什么还不肯去死?!——只要你死了,我就是唐家真正的大小姐!唐家的一切财富都是我的!我会是真正的豪门骄女,我会是真正的唐家继承人!”一朝重生,睁开眼眸,已经物是人非,她已经成了那个集千万般宠爱于一身的豪门小公主,成了那个本应该惨死在阴谋和凶杀中的唐氏财团唯一继承人……而这场阴谋的罪魁祸首,居然是继母带来的拖油瓶妹妹!如此尚且不够,那个贱人——唐柔居然再次施手谋害!侥幸逃脱,她的眼底满是冰冷和傲岸,便不再是当年那个被逼得走投无路的小经纪人,也不会再是那个刁蛮任性的豪门纨绔女,——她只是她,为了成为众多豪门贵族中女王般存在的她!已经成为王牌经纪人、金牌导演乃至国际巨星的她,站在众豪门之巅,意气风发,指点江山,只是这一次,——谁会站在我身边,与我并肩放眼这一世的权势荣华?——————————————————————————本文简介:她是本世纪世界娱乐史上的十大传奇之一!她是本世纪最为杰出的女性,更是无数人道主义者尊重爱戴的女王陛下!明明是一个“普通”的女孩子,却在不经意间,以一个男人的身份,走上了那个陌生却璀璨的舞台,在非议和掌声中,踩过荆棘,踏上了第一偶像、娱乐之王的巅峰!剪断三千青丝,我愿化作男儿身,不管一路布满荆棘,踏上了至高偶像、娱乐之王的巅峰,给予每一个仰望我的人以幸福,给予每一个信仰我的人以温暖。
  • 古代数学与算学

    古代数学与算学

    在世界四大文明古国中,中国数学持续繁荣时期最为长久,它是中国传统科学文化百花园中的一朵奇葩,是世界文化宝库中一颗璀璨的明珠。从公元前后至14世纪,中国古典数学先后经历了三次发展高潮,即两汉时期、魏晋南北朝时期和宋元时期,并在宋元时期达到顶峰。《中国文化知识读本:古代数学与算学》生动的介绍了古代数学发展、古代算术名家、古代算书、古代记数制度和计算工具等内容。