劳动教养“服刑能力”鉴定的分析
施大庆
劳动教养是具有中国特色的一项司法制度。从国外法律的视角来看，它是一项不合理的司法制度，原因是劳动教养在我国被定义在行政处罚的范畴之内，由公安机关执行，但实际上却有着刑事处罚的实质。事实上，劳动教养制度对于我国的司法实践有着非常大的促进和帮助。但不可否认，从我国的整体立法体系来讲，劳动教养的立法层次是非常低的，基本上是由各地方的公安法制部门根据地方实际情况加以制定，在操作中往往出现一些不确定的因素。
以上海市公安机关在送各看守所、拘留所、强戒所的对象至劳动教养场所时所遇到的“服刑能力”鉴定来讲，劳动教养是行政处罚，本不应该用“服刑能力”之说，但在实际操作中，此类身体检查相当于服刑能力检查。有人戏言，该身体检查已经相当于参军体检了。为什么这么讲呢？我们可以看一下本市对于劳动教养身体检查中的一条规定：患有糖尿病及和心、脑、肾、肝疾病的不能送劳教。对于此条，羁押场所和劳动教养场所有着不同理解。羁押场所认为以上所指都是各器官的严重疾病，一般的器官疾病应该可以送劳动教养。而在实际情况中，劳动教养场所的医生认为只要这些器官有疾病，就不应该送来劳教。就以心脏病来讲，劳教对象既往无心脏病史，但身体检查时发现心电图T波异常，劳动教养场所就认定为心脏病而不予收押。因此现在出现了送劳教时退押率较前大幅提高，留所服刑人员较前增加，给看收所等羁押场所带来了很大的押量上的压力。我认为，出现这种情况还是立法上的问题，没有专门为劳动教养订立类似于监狱法的法律法规，导致公说公有理，婆说婆有理。基于此，我认为关于构建服刑能力认定程序，至少应当践行以下两个原则。其一是服刑能力认定程序的正当性。认定程序的正当性实质上体现的是人们对程序正义的追求。其二是服刑能力认定程序的合理性。
笔者认为劳教对象服刑能力的认定程序可以从以下几个方面来考虑：
1.立案。立案是启动服刑能力认定程序的第一个阶段，是整个服刑能力认定程序的开始和必经程序，正确、及时地立案对于客观全面地评判一个劳教对象是否具备接受劳动教养的能力从而实现文明改造是有重大意义的。应当对该程序的立案标准作以下规划：其一是程序性标准，即立案的主体机关只能专属于劳教对象所属的公安机关，除此以外的任何机关、团体、个人都无此项立案决定权，劳教对象及其近亲属、劳教场所等有关执行机关只有立案的申请权、提请权。执行机关不能自行立案，自行裁决，自行执行。立案的对象是已被判劳动教养同时对于其服刑能力有疑问的人。其二是实体性标准，即劳教对象的服刑能力可能有缺损因而需要救济。所谓缺损即指服刑能力的非完整性，既然劳教对象的服刑能力不完整，则自然不能对之施加劳动教养的行政处罚。此实体立案标准在实践中不能掌握得过于严格，只要有一定的证据能够表明对象的服刑能力可能有缺损即可，至于对象的服刑能力在实质上是否有缺损则是立案以后需要解决的问题。如果将实体立案标准界定为劳教对象的服刑能力确有缺损，则可能会违背人的认识规律而存在逻辑上的悖论，因为劳教对象的服刑能力是否有缺损是需要通过认定程序的运作来查证的，它是服刑能力认定程序运作的结果，而非启动该程序的前提条件。
2.鉴定。按照前述立案标准，劳教对象及其家属如果要提请开启该认定程序，应当提供适当的证据，其中最直接的、证明力最强的证据应当就是司法鉴定部门对服刑能力所作出的鉴定。而实际情况中常见的是劳教对象没有经济能力或者劳教场所提请做出鉴定。然而，公安监管场所常常出于对经费问题的担忧，无法开启该鉴定。
然而该问题从实质上关涉劳教对象的应有权利和实有权利。我们要从法律上规定司法鉴定机构和司法鉴定人应当对罪犯承担此种司法鉴定的法律援助义务，这种义务不仅仅是伦理道德范畴的要求，更是法律上的强制性责任。同时，我们还应从财政经费上给予保障，以使鉴定费用不至于制约鉴定的执行，以致使法律条文成为空中楼阁。至于鉴定的具体操作，可以借鉴相关规定。例如，服刑能力鉴定的主体机构应当是省级人民政府指定的医院，或者是其他具备鉴定资质的鉴定机构，具有鉴定资质的执业医师必须有丰富的司法精神医学知识和临床经验。在鉴定过程中需要综合考虑以下几个因素：确定被鉴定人是否患有严重疾病，或者虽有疾病但是否影响其劳动能力；该疾病是否在参加劳动后会加重；该对象的疾病是否是在渐进发展。我们以上面说过的心脏病为例，我们不应该以心电图为标准，而应该以心功能的级数作为标准，心电图只是作为参考标准之一。因为在心功能分级中，一到五级都各有不同的运动能力作为标准，一级心功能能从事剧烈运动，二级可从事正常活动，三级可以从事轻微劳动，四级不能爬高，五级就只能平躺了。这样整体评估有什么意义呢？意义就在于接下来的服刑能力的划分。
3.服刑能力的划分。一般来说，有刑事责任能力(包括限定刑事责任能力)与有服刑能力基本上是一致的，但二者也有不一致的情况，被认定有完全刑事责任能力的人在服刑过程中也完全有可能不具备承受刑罚的能力，这种情况在劳动教养中也是一样的。因为服刑能力与身体、精神状况、服刑环境等多方面的因素有关。关于服刑能力的划分，在司法鉴定的具体实践中通常采用的是“两分法”，即分为有服刑能力与无服刑能力。不过，笔者认为比较合理的划分方法是三分法，即完全服刑能力、限制服刑能力和无服刑能力。因为“两分法”的观点简单地将服刑能力分为或者有或者无，过于绝对化，不能适应劳动教养场所执行工作的实际需要。这种划分方法会使无服刑能力的范围被不合理地扩大，有可能使某些应当劳动教养的对象被确定为无服刑能力，从而使他们避重就轻地留所服刑，进而直接违背罪刑相适应的法治原则。采用“三分法”则可以避免要么有要么没有的绝对化观点，可以防止无服刑能力的滥用，是一种符合实际的划分方法。
4.审理与执行。首先是认定标准问题，对服刑能力的鉴定应当以医学标准为基础，辅之以法学标准，其医学要件主要是医学的临床诊断。考虑到对象服刑能力的适用不仅仅是个法律方面的问题，更重要的是还牵涉精神病学、医学心理学、社会学等方面的内容，所以公安机关应当在承担鉴定上起导向性作用，包括联系鉴定场所、聘请具有鉴定资质的技术人员等。按照程序的透明性和参与性的要求进行鉴定工作。作为任何一个执法行为，在法制社会都需要监督执行，因此，我认为虽然劳动教养是由公安机关执行的行政处罚措施，但根据其实际情况，对于劳动教养的服刑能力的认定还是应该由检察机关这个监督者来监督着整个过程， 因为我们从整个过程可以看到这个鉴定不是仅在公安机关内部流程中运转，它已经涉及到外部因素，其复杂性已非全由公安监察机关职能所能掌握了。检察机关在整个程序的运作中应当是一个监督者，既监督立案又监督审理和执行，以防审理“虚置”和“未审先定”。对于公安机关消极不作为的不申请立案行为，检察机关经过审查，如果认为具备立案条件可以直接向公安机关发出具备法律约束力的意见书，公安机关应当按照意见书的要求开启程序，以期通过检察机关有效的监督制约，实现程序的正当化和实体的公平性。目前比较现实的做法是由驻监管场所的检察机关进行监督指导。
笔者认为对于劳动教养的立法已经到了可不容缓的时刻。只有立法才能使公安机关和所有劳动教养场所有法可依，不至于出现各唱各的、各说各的，严重浪费司法资源；只有立法才能使我们这一具有中国特色并且非常有效的司法手段进一步融入法制进程，才能让我们在依法治国的道路上不断前进。
（作者系上海市公安局监管处警官）
