（二）商品房预售制度存废之争的提出
1.商品房预售制度存废之争的提出背景
由于商品房预售过程中对预购房屋的再转让没有任何限制，而且引入预售制度的初衷也是希望倚仗其融资功能，所以造成了商品房实行预售后市场上出现大量开发商一房多卖、重复抵押、侵占挪用预售资金等情况，经常发生数十个、数百个预购人集体维权的群体事件。此后由于政府加强了预售许可和预售登记制度，虽然扼制了事态的进一步扩大，但由于市场需要的增大，商品房预售中“炒楼花”、“炒房”、买空卖空的“期货交易”形式又促使全国房价在短短三四年内飚升了许多，以至于已经无法以修正预售许可和预售登记制度来控制局面，而必须采用增加赋税的手段来强行打压房地产市场泡沫。由于国家不断加强宏观调控力度，使原先隐藏在市场泡沫中的房地产金融风险和弊案不断暴露，造成内地银行金融系统贷款风险整体上升。因此，我国内地现行的商品房预售制度，在最近的一年内连续遭到来自金融系统的三次质疑。
2.主张废除商品房预售制度的观点
①房地产企业以银行贷款为主进行开发建设，等于将房地产风险完全转嫁到了银行身上，一旦房地产业发生巨变，银行随时面临危机。
②大大小小的房地产开发企业凭借银行贷款和房屋预售制度存活、发展，无法形成优胜劣汰的良性机制。
③一些开发商携银行贷款和预售房款潜逃，给银行带来风险。
④由于投入的自有资金少，开发商回笼资金的压力小，他们有充足的时间将房价拉高牟取暴利，而高房价所暗含的风险一直是银行界所担忧的。
3.反对取消商品预售制度的观点
①取消预售将导致房地产企业大量破产。取消预售制度，一方面切断了购房者预付金这一资金来源渠道，另一方面延长了资金周转的时间，加大了房地产开发商的资金压力，会增加房地产融资成本。
②取消预售将导致房价继续攀升。一方面，取消预售对房地产行业的融资成本增加将直接导致价格的上升；另一方面，大量中小房地产企业的破产倒闭会促使本来供需失衡的市场进一步供不应求，进而促使价格快速上扬。
③取消预售将导致市场不公平的竞争。上有政策，下有对策。一个政策出台，胆子大的，就可能钻空子，绕圈子，该做什么照做不误；而胆子小的，老老实实去执行，可能就会被淘汰。而这种不公平显然是政策应该尽量避免的。
④完全取消预售制度，首先要修改国家城市房地产管理法规，这不是金融系统单方面可以操作的。三、商品房预售制度的改良建议
（一）商品房预售制度应当保留
笔者认为，商品房预售制度应当保留并且应当长期存在，只是需要进行制度的重新设计并改良、修正过去在制度设计和实践操作中的疏漏之处。
房地产开发从建房到完工大概要两年时间，这两年时间内谁也无法准确地知道以后的市场是怎么样的，是一种什么形势，或许两年后你开发的产品已经不是市场所需求的产品，所以期房的销售对于开发商而言降低了其开发风险，是一种保障。国家出台此制度的本意是好的，而且这也是市场发展过程中的正常需求和合理的价值取向。所以，我们不能因为歹徒打劫银行就关了银行，也就是说，没有理由因为监管不力而取消预售房制度。一旦取消预售房制度，对于开发商而言则面临大的洗盘，实力不济、资金困难的开发商将全部被淘汰出局，最后只剩下为数不多的有实力的开发商，这对于中国这样一个处于发展中的国家而言，将会滞后国民经济的发展脚步，对于整个中国的发展历程而言是没有什么好处的，只会减缓其发展。而因为供应量的减少，楼价将会大幅上涨，这样也就违背了国家要稳定楼价的原意，所以笔者本人不赞成取消预售房制度。
毫无疑问，降低房地产企业运行风险是整个金融系统的要求，但不应简单地与取消预购贷款融资画上等号。取消预售制度或者预售融资，不仅会使真正的需求受到压抑，使开发商陷于困境，对于行业造成的负面影响，必然也将最终影响到金融系统。目前的问题恰恰在于我们的金融机构，其在商品房预售市场中只注意自己发放贷款取得利润，而忘记了自己所应当担负的监督者的市场角色。笔者认为，如果不激发银行对房地产企业的融资监管，即使取消商品预售制度，全国一夜间全部实行现房销售，银行业的金融风险仍旧不可能有效降低。恰恰相反，房地产开发市场完全可能因为重要融资渠道被截断而产生更大的动荡和风险，银行业在房地产开发市场上的运作到时会因为失去了预售款这一风险化解渠道而变得更加沉重，而整个房地产消费市场也会在预售制度取消之时因为供给集中而造成短暂的供求失衡。从长远来看，取消预售制度将使市场失去对供求平衡的判断，造成盲目建设或建设停顿。
（二）如何完善商品房预售制度
房地产市场作为重要的国民经济领域，远期交易具有防范市场价格暴涨暴跌、降低市场风险的重要作用。如果商品房预售制度设计合理，监管有力且得当，可以充分降低房地产开发成本、锁定民间游资、促进生产从而达到平抑房价的良好预期。笔者认为，以下几种建议比较适合我国现行阶段对商品房预售制度的改革。
1.实施科学严谨的房地产市场准入制度和退出制度
目前房地产预售出现众多问题的重要原因之一在于缺乏严格的市场准入和退出机制，导致在高利润的驱动下，大量企业过度和无序地涌入；而一些不适应市场规律或不符合国家法规的房地产企业很难退出市场，或者利用不完善的退出机制来逃避责任。因此必须要抬高商品房预售者的行业准入，将不守信用、侵害预购人利益和施工承包人利益的开发企业限定在现房销售的范围内，以强制开发企业树立商业信用、承担商业责任。如开发商品房项目的投资者、高级管理者资信情况差或曾经开发的商品房项目出现过恶意违约、重复抵押、重复销售、虚假贷款、偷工减料、虚假宣传等情况的，不得批准其预售。这样将有利于从房地产市场入口上把好关，正本清源，防患于未然，从而保证房地产开发商的质量，减少开发商的败德行为。
2.对商品房预售申请进行严格的实质性审查，强化“预售方案”的实用性和可执行性
具体来讲，对于商品房预售方案应当要求开发企业对银行贷款的使用计划、对施工承包单位的付款计划、开发项目的专用贷款的账目披露等事项作出详细的说明，并将预购款交由相关银行或中介机构监管。开发企业应当明确表示预售方案的内容是其向社会作出的、约束其开发行为的承诺，如有违背，相关权利人除依据各自的合同条款外，还可以预售方案中披露的内容作为要求开发企业承担赔偿或违约责任的依据。
国家机关在审批预售许可证时不仅仅只对申请文件进行形式审查，还必须进行实质审查。这样不仅可以避免不法开发商利用虚假文件骗取预售许可证的情况，也可以在一定程度上避免一旦预售许可证被依法撤销而导致的国家赔偿案件的发生。
3.借助现有的行政管理机构设立专门管理部门，加强对商品房预售活动的监管
监管工作包括事前、事中和事后监管。事前要对开发商的资金状况、信用度和实力进行一系列的审查；工程开工后，要检查是否按合同要求进行施工，是否延期和修改合同；在交房时，要有相关机构监督开发商公平、公正地与购房者进行房屋交接；要通过多种手段的综合运用，形成一个完整的对房地产业进行严格监管的链条，确保广大消费者的合法权益不受侵害。
4.住房预售款专项管理是目前住房预售制度改革的关键
在任何一个成熟的住房预售市场，住房预售款不是收到款之后就全部转到房地产开发商名下，而是安排由专门的机构或银行来专业管理。住房预售款的使用在严格监管下随着工程进度快慢来发放。因此，对住房预售资金还可采取专项管理、专项信托、专门账号等方式来管理。这样既可以防止开发商随意挪用住房预售的专项资金，也可以防止开发商假按揭等违法行为。现阶段就得要求银行担负起应有的监督者的市场角色，禁止按揭贷款银行直接向预售人支付预购款。开发企业项目所需资金可由银行作专项贷款，而预购人所申请的按揭贷款可汇入专用账户，以封金或账户质押的形式来做开发企业偿还专项贷款的担保，待银行切实履行完毕对开发企业的监管职能且工程竣工后，扣除开发企业应还贷款本息后，方才支付给开发企业。希望以此来推动银行真正自主地履行起对贷款使用监管的义务，这既是银行依专项贷款合同取得的权利，又是其应当承担的社会责任。
5.如果允许预售制度存在，那么就必须建立救助机制，其核心在于建立风险担保基金
这项基金是预售出问题之后进行快速赔付、稳定公众信心、履行风险担保职责的重要保证。它是一种基金筹集模式，即通过风险担保基金的筹集与积累，把预售制度中的各种风险合理均衡地分散到各负担主体的制度模式，鉴于此，建议政府设立房屋预售制度的风险担保基金。这样的机制不仅可以把整个房屋预售制度的风险分散给消费者、银行及房地产开发商一起来承担，而且也能够约束房地产开发商，减少违约。
6.完善对房地产开发企业违法行为的惩处机制
法律的主要特征就在于其是由国家强制力保障实施的。对于商品房预售制度，由于我国相关法律还不完善，未能给予严格有效的法律监督，以致行政管理未能对商品房的预售形成恰当地法律定位、及时的动态跟踪、完善的惩处机制等等。在缺乏相应的惩处机制的前提下，房地产开发企业的违法行为甚少顾忌，购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。因此，我们应建立健全相应的惩处机制，明确房地产开发企业违法行为的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的威慑保障下，才能真正起到令行禁止的作用。
四、结语
商品房预售不是房地产交易过程中的纠纷之源，法律不完善、监管不到位和市场秩序混乱才是房屋买卖过程中纠纷迭出的根源。从其他国家和地区的经验来看，房屋预售制度促进房地产业的良性循环的关键在于设计合理的风险担保机制，以分散其各个环节的风险。而国内住房预售制度最根本的问题在于它仅是一种单边的风险分担制度，这种制度安排不是让制度相关的当事人包括开发商、房地产投资者、建筑商、银行及购房者一起来分担住房预售过程中的风险，而是让购房者及银行来承担绝大部分的风险。尤其是在我们国家，房屋实行预售以后，购房者的银行按揭贷款没有经过监管程序就无条件划拨给开发商了。
其实，作为商品房开发项目，开发利益与开发风险应该是对等的，但是我国现行的商品房预售制度的重大弊端就是导致了事实上的风险利益不均衡。开发商通过借助或规避法规政策的漏洞，成功地将巨大风险转嫁给了购房者、银行，甚至工程承包商，在几乎无风险的前提下确保了利益的存在甚至是巨额的利益。因此，目前无论我们将以什么措施来完善或改革我们的商品房预售制度，归根到底是要通过这些措施达到平衡利益风险的目的，将经济活动中投资者理应承担的风险由其进行合理地背负，体现真正的利益风险对等原则的经济规律。事实上，国家已经意识到了这个严重的事态，房价的猛涨、投机者的出现以及商品房预售过程中的各类纠纷层出不穷让大批的购房者、金融机构以及建筑商都尝到了风险的苦果，政府部门实施宏观调控无非也是为了解决这些问题。鉴于目前已经暴露出来的巨大弊端，完善和改革商品房预售制度已是势在必行，希望通过这些改革措施，将风险承担合理地进行分配，将现在由购房者、银行甚至建筑商来承担的风险落实到最大的受益者——开发商身上。
（作者系九州丰泽律师事务所律师）
