（三）独立董事间相互制约的制度安排与独立性的关联
独立董事的权力是巨大的，为了对抗一股独大，制度设计者被迫违反了股票民主原则，即少数股份服从多数股份原则。这种制度安排是一把双刃剑，既赋予了独立董事对抗大股东的可能，也带来了独立董事干预企业正常经营的滥权可能。因此，证监会要求上市公司的独立董事不能是一人，而且行使权力时要得到1/2以上独立董事的同意。这种制度设计或许能有效防止个别独立董事的专权，但是却损害了独立董事整体的独立性，因为大股东只要说服或收买1/2的独立董事就可以妨碍独立董事职权的行使。因为在经济活动中要做到类似自然科学的精准判断是非常难的，一位独立董事的意见究竟是基于自己学识的判断，还是有私利的干扰，外人很难确定，除非是做假账这种低级错误。并且，由于同时存在多位独立董事，每一位独立董事的责任被分散，正应了那句谚语——“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”。既然自己只是承担了几分之一的独立董事责任，又何必如此较真呢？
由于还存在独立董事责任保险，那些因独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当(恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意虚假或误导性陈述、违反法律法规的行为等除外)而导致第三人(包括股东、债权人等)遭受的经济损失由保险公司买单，更从制度上减轻了独立董事对公司和中小股东应负的责任。独立董事不独立看来不存在自身责任上的风险。
（四）独立董事非职业化与独立性的关联
独立董事都是兼职的，他们不仅兼着原来的本职工作，甚至还可以兼着不多于五家上市公司的独立董事。在中国，独立董事们大多是社会名流，社会事务非常繁忙，在公司时间很短，对公司事务介入很少，不熟悉公司情况，不懂专业问题均无可厚非。仅仅通过一年有限的几次董事会和传真过来的账目报表，根本无法全面了解企业的真实情况，又怎么能够指望他们发表独立的见解呢？这种情况不单单存在于中国。根据科恩——法瑞国际公司的报告，1983年平均每个董事履行董事职责的时间是每年123小时；而到1991年，这一时间缩短到94小时。我们并不应该苛责这些独立董事，因为术业有专攻，他们在各自成名的领域是权威，是专家，但很少有人能够兼备全面的会计、审计、法律、金融、证券和行业知识，更难以对经营、投资决策做出独立判断。董事会议程文件经常仅在董事会开会之前的一天或者两天才提交出来。在信息不对称的情况下，甚至连审计师都担心他们在充分阅读公司账目后不能发现欺诈，怎能期望独立董事仅读了提交给董事会会议的漂亮专业文件后就能察觉不诚实行为呢？这就使独立董事形成真正的独立判断面临着真相扭曲的极大威胁，也许你永远无法确信公司管理层是否有事情在瞒着你。于是为企业多出主意少挑刺，便成了大多数独立董事的选择，这些因素既严重损害了独立董事的独立性，也导致独立董事对公司治理的贡献非常有限。
总体看来，要找到一位对公司关心备至而又超然世外的独立董事的难度不亚于找到最近网上流传照片中的那只华南虎。即使真的找到了，我们还有另一种隐忧，就是经过一段时间，“外部人”会不知不觉地变为“内部人”。
四、否定独立董事制度之后的中国公司治理之路
一种制度被挑出诸多毛病后，出路不外乎改良和另起炉灶两条路。独立董事制度存在的问题能否通过制度的改进而加以完善，本人的看法是完全否定的，因为独立董事制度存在两个完全无法加以解决的硬伤。一个硬伤是独立董事制度的基石是独立董事的良心，一种以人的良心为基石的制度要么是最好的制度（前提是人人皆为圣人），要么是最坏的制度（如中国封建社会的文官制度），而市场经济是不相信良心的，它认为正是每个人有意识的“自私自利”的活动无意识地成就了社会的整体福利。所以任何被实践证明有效的市场经济制度都是人性博弈的制度，通过不同利益方在统一规则下的博弈来消除人性的恶因和恶果。而在独立董事制度中我们难以建立起这种有效的博弈架构，要么独立董事权力太弱，沦为董事会或管理层的帮闲；要么独立董事权力太强，成了公司的新太上皇。另一个硬伤是公司事务的日益繁杂性和独立董事业余性之间的矛盾。公司的人员越来越多，内部结构越来越复杂，面临的市场环境越来越严峻，判断公司决策正确与否的难度越来越大，而独立董事的兼职性决定了他无法把全部的精力和目光投向他所兼职的公司。试问，蜻蜓点水式的视察、浮光掠影式的审计如何能发现隐蔽、精巧的商业欺诈？既然独立董事制度的上述两处硬伤导致了独立董事独立性的荡然无存，我们又何必再留着这样一个装点门面的花瓶呢？
取消独立董事制度以后的中国公司治理之路又在何方呢？股权结构是公司治理结构的基础，不同股权结构的公司其用于处理公司所有者与经营者之间代理问题的约束机制是不同的。笔者以为，中国有着外国公司无可比拟的优势，只是尚未挖掘而已。那就是，一股独大的国有公司实际推行的是员工终身雇佣制，为什么不能依赖这些个人命运与公司命运息息相关的人群来改善公司的治理结构呢？他们和管理层不同，管理层搞垮了一个企业可以拍拍屁股走人，而他们绝大多数只会因下岗失业而陷于贫困；他们中绝大多数一生甚至几代人在同一家公司工作，公司的长远利益和发展对他们而言并不亚于对广大股东的意义。他们分散在公司的各个岗位，管理层的任何不道德行为都难逃他们的视线，为什么不能发挥这样一群人的智慧和力量来改善公司治理结构呢？让那些言必西方的市场经济卫道士们来看看大陆法系的杰出代表——德国是如何进行公司治理的吧。
德国模式的公司治理结构采用的是二元制构架，公司设股东大会、监事会、董事会，股东和职工代表选举产生监事，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务。德国监事会制度最大的特点是监事会和董事会并不是平行机关，监事会是上位机关，董事会是下位机关，此为公司制度上的一大创举。同时，《德国参与决定法》对监事会中职工代表的比例作了强制性的规定。据欧洲政策研究中心提供的数据表明，在德国最大的100家公司中，工会和职工代表在监事会中占据了近50%的席位；在次重要的企业中，工会和职工代表在监事会中也占据了近25%的席位。
反观中国，绝大多数的公司监事会沦为董事会或公司大股东、公司管理层的附庸，职工在监事会中的作用无足轻重。正是缺少了来自内部的监督者，大股东和管理层才敢任意妄为。英美等西方国家不能够以制度的方式赋予工人极大地参与公司管理的权利是社会制度决定了的，而我们并没有这样的包袱。中小股东将会深刻地体会到公司职工的利益在很大程度上与他们的利益是一致的，公司的繁荣不仅会给中小股东带来股权上的丰厚回报，更为公司职工提供体面的工作和稳定的收入，将更大比例的资深职工引入公司监事会，赋予公司监事会更大的权利，将有利于平衡公司的治理结构。职工代表会否被收买？应该说不排除这种可能，但职工代表的权威来自其代表广大职工的利益，如果职工代表和不良的管理层沆瀣一气，那么只要有公正的代表选举制度，就可以保证将这样的坏分子清除出去。所以，职工代表被收买的问题比独立董事被收买的问题更加容易解决和防止。
每一种制度的背后都是利益的博弈，独立董事制度的引入可以看作政府监管部门代表广大中小股东和一股独大的中国公司的大股东间的利益博弈，但这种貌似独立的制度安排并未能摆脱大股东的掣肘，并且未能消除大股东或管理层擅权的弊病，反而通过所谓独立的第三方来为大股东或管理层的不法行为进行粉饰和遮掩。我们再不能掩耳盗铃了，应该是改弦更张的时候了，抛弃这些并不独立的独立董事，真正依靠广大职工。广大职工虽然不是股东，但公司的命运和他们个人的命运是休戚与共的，这一点足以使我们对他们的责任心产生充分的信赖。
（作者系上海龙耀律师事务所律师）
