登陆注册
1097000000025

第25章 上市公司独立董事独立地位之否定(1)

上市公司独立董事独立地位之否定

钱卫敏

作为中断市场经济传统40年的后发市场经济国家,向成熟的市场经济国家借鉴经验、移植制度是加快市场经济体系构建、加速市场化进程的捷径。但这种舶来的制度与内生的制度相比,能否安然度过“移植排异期”(即与制度输入国的国情及社会文化很好地融合,成为不仅仅停留在纸面上的法律制度,更成为社会经济生活中的实际规则)是令人忧虑的。放之四海而皆准的真理也许更多地存在于自然界中,而在人类社会生活中,由于文明的多样性、社会传统的多元化,想设计出某种国际通行的准则是困难的,因为人类社会的制度必然与人性高度相关,与社会的传统、文化、习俗高度相关,经济活动更是如此。这就是为什么同样是市场经济国家,大陆法系国家的公司制度和英美法系国家的公司制度有着很大区别,英美法系中英国和美国的公司法律制度又存在很大差别,甚至在美国不同的州之间公司法律制度也存在着不容忽视的差异。中国和这些发达的市场经济国家在国情上的差异不仅表现为社会制度不同,更表现为东方文明和西方文明在思维方式、社会伦理道德、风俗习惯上的巨大差异,因此,要移植那些即使在发达市场经济国家已经被证明是成功的制度,也要慎之又慎。

一、独立董事制度在我国的缘起

在西方,随着公司规模不断扩大以及运营复杂程度不断加深,原本为解决所有权与经营权分离的股份有限公司制度遇到了新的挑战,即公司的所有者——股东发现自身正在不断沦为对公司毫无影响力甚至不相干的一群人,他们聘用的管理人员成了公司的实际控制者,这种恐惧不仅存在于小股东身上,甚至存在于大股东之中,这是由于西方股份有限公司的股权极为分散,即便是大股东,也可能仅仅占有不到10%的股份。公司的高级管理人员相互勾结把持,形成了牢不可破的内部人控制,他们利用股东的股权极度分散和对公司事务不熟悉的特点,上下其手,主导视听,甚至弄虚作假,使得传统的股票民主对他们失去了应有的制约力。由此出现了独立董事,这可以看作是在公司内部人中间用法律强行打开一个切口,用“掺沙子”的办法打破内部人对公司重大事务话语权的垄断。

中国于2001年由证监会以指导性文件的形式规定上市公司必须在三年内建立独立董事制度。与西方独立董事制度产生背景不同的是,中国并非因为股权过度分散导致内部人控制,而是由于股权过于集中,即一股独大,这独大的一股通常是国有股,加上国有股所有权人的虚化和缺位而导致了内部人控制的形成,进而演化成证券市场上各种恶意侵害中小股东权益、侵害上市公司权益的行为屡屡发生。独立董事制度真的能解决中国公司治理问题吗?首先让我们来看看独立董事的独立性。

二、独立董事独立性的法律基础

根据证监会2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,独立董事应具备如下条件:(一)根据法律、行政法规及其他有关规定,具备担任上市公司董事的资格;(二)具有本《指导意见》所要求的独立性;(三)具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验;(五)公司章程规定的其他条件。同时,独立董事不得存在下列情况:(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(六)公司章程规定的其他人员;(七)中国证监会认定的其他人员。

从这些法律条文中我们不难勾画出独立董事的形象,首先,他不能和任职公司有任何瓜葛,证监会有理由怀疑任何形式的瓜葛都会妨碍他的独立性;其次,他要学富五车,谙熟企业经营管理、财务管理之道,非如此不能发现公司经营中出现的财务风险或管理问题;第三,也是最重要的一点,就是他必须有着坚强的意志和大公无私的品格。要有坚强的意志是因为面对掌握大量资源甚至位高权重的大股东或公司高管,他必须仗义执言,无所畏惧;必须大公无私是因为这个和公司毫无瓜葛的人却要为公司的整体利益和中小股东的利益直言无忌,如果没有大公无私的胸怀又如何能做到?看来独立董事制度能否成功与担任独立董事的人有极大的关系,由于独立董事除了可以在上市公司领取一定的津贴外,再无其他利益,所以指望独立董事独立行事就只能靠他本人的自觉和社会舆论的监督。

为了保证独立董事的独立性,证监会也煞费脑筋地在制度层面上做了不可谓不精心的设计。首先,严格排除那些与公司有关联关系,特别是与公司实际控制人有关联关系的人出任独立董事;其次,为了使独立董事能够对抗公司高管甚至是董事会全体的压力,证监会赋予了独立董事相当可观的权力,如重大关联交易的认可权、会计师事务所的选聘权、临时股东大会的提议权、召开董事会的提议权、向股东征集投票权、公司重大事项意见发表权等等;第三,为了防止独立董事滥用权力,证监会在制度设计上要求公司的独立董事不少于董事会人数的1/3,也就是通过独立董事间的相互制约来防止其滥权;第四,为了防止独立董事不关心公司事务,制度规定独立董事连续三次不出席董事会会议,董事会可予以撤换;最后,为了防止独立董事在公司任职过久产生“熟人效应”,制度规定独立董事任期最长为六年。这份指导意见可以说是迄今为止在公司治理方面最为细化、可操作性最强、最强调权利义务均衡的一份指导文件,但它是不是就能达到改善公司治理结构的预期呢?本人的看法是否定的。

三、独立董事独立性之否定

(一)独立董事和上市公司无关联关系与独立性之商榷

为了确保独立董事与上市公司高管及主要股东间无关联关系,证监会规定了严格的禁止性条款。先不论这些禁止性条款有无疏漏,我们想问的是,没有关联关系就一定有利于保持独立性吗?独立董事是没有剩余索取权的董事,其主要的职责应该是监督同样是作为代理人的内部其他董事,扮演一个对所有投资者的财产负责任的监护者的角色。在这当中,存在着一个剩余索取权与控制权的不对称问题。常识告诉我们,每个有意识的行为的背后都一定存在动机。面对一个和自己毫无关系的公司,究竟是什么动力才能驱使独立董事认真负责地关注它的日常经营活动,尤其是在对抗董事会多数意见时义无反顾?尽管上市公司给出的津贴也在每年数万元,但和这些有资格担任独立董事的社会名流过百万的年收入相比并不算什么。虽然有条款规定独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益,但如何能在现实社会中保证这些条款的实施呢?这其实是一个两难的选择,要使独立董事积极工作并关心财产,就应该让他们获得与其承担的义务和责任相应的报酬,就要使他们个人的利益与公司的利益成为紧密相连的共同体,或者说,就是要让他们在拥有控制权的同时也拥有剩余索取权。在国外的实践中,有越来越多的公司在聘金和会议费之外,开始支付给董事带有限制条款的股票或股票期权,或以股票或股票期权代替聘金和会议费用。因此,独立董事要么因缺少激励而缺少责任心和积极性,要么因有了激励而失去了独立性。要一个利益无关的人来履行对财产的监护或者让一个利益相关的人来限制和控制自身的利益,均不符合经济学的基本原理和基本假设,也构成了独立董事制度中的一大悖论。对于上述情况我们无法给出定量的分析,因为人心无法测量,但是如果一个制度是建立在其所依赖的人的自觉性上,我们很难在内心建立起牢固的信心,在这方面教训太多了。

(二)对独立董事产生制度的疑问

尽管证监会要求独立董事认真维护上市公司的整体利益,尤其是中小股东的合法权益,但不知道为什么把独立董事的提名权赋予了上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。由于大部分中国上市公司存在一股独大的问题,上市公司的董事会、监事会已经沦为控股股东的表决机器是不争的事实,从情理上分析,他们是不会提名有可能干扰自己对公司控制权的人士担任公司独立董事的。也许有人会说,中小股东可以通过合并表决权来达到1%的提名门槛,从而打破大股东对独立董事提名权的垄断。但是,中国的中小投资者更关心的是股价的波动,而不是公司的实际经营,对于公司治理发生的问题,他们习惯用脚投票而不是用手投票。就算真的有一群较真的中小投资者联合起来提名某位独立董事又能如何,提名仅仅是第一步,真正获得任命是要由股东大会决定的,在一股独大的现实面前,又能改变什么呢?独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生,决定着他们将代表谁的利益,以何种立场去做出判断和行事,独立董事的任免应独立于内部董事和经理层。如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益(或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者)的代表进入公司董事会,以控股大股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象,那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人,在选举投票时,控股股东及其派出的董事应该回避表决。但是,即使独立董事是受中小股东的委托而产生的,由于所谓的“中小股东”是一个相对松散的利益集团,其利益目标也并不完全一致,加之并没有任何这方面的强制性规定,因此,独立董事不可能是中小股东们委托的代理人。如果独立董事是受全体股东的委托而产生的,那么,按照少数服从多数的原则,其结果一定是占优势的大股东意志的又一次体现,也就是说,独立董事实际上还是一个大股东们选择的代理人。这就从根本上使独立董事失去了意义。综上所述,在独立董事产生的问题上,我们几乎无法找到一种能够看起来使所产生的独立董事比较独立的方法。

同类推荐
  • 劳动合同法:释义与实务操作

    劳动合同法:释义与实务操作

    劳动争议范围不断扩大,是出台《劳动合同法》的直接原因。在《劳动法》颁布的1994年,全国5000万国有企业职工均有固定的身份,“单位”一词依旧盛行。1998年,国企开始大量裁员,5000万名国企职工的绝大多数被推向市场,劳动关系的内涵已经发生了天翻地覆的变化。如今,不仅国企职工的劳动关系走向了市场,另有至少1.2亿农民工加入其中,个体经济组织、私营企业、三资企业空前壮大,这一系列的新劳动关系,都需要用新的《劳动合同法》来调节。根据测算,目前已有九成以上的劳动关系在按市场法则行事。而这些关系,需要新的法律调整和规范。
  • 法伴人生

    法伴人生

    本书结合相应的法律条令,用案例分析作具体的讲解分析,并展示相应的法律知识要点。
  • 听律师讲故事

    听律师讲故事

    本书与一般的法律知识读物相比有三个显著特点:贴近生活实际,具有极强的实用性:本书内容涵盖婚姻家庭、继承、劳动纠纷、合同、房屋买卖、侵权以及行政诉讼等等方面,可以说基本上覆盖了老百姓的吃、穿、住、行为的方方面面,一些日常遇到的法律疑问都可以在本书中找到满意的答案。深入浅出,通俗易懂:本书以典型案例的形式,以案说法,举一反三,通俗易懂,即便是没有任保法律基础的普通百姓,也能很容易的读懂。故事性强,趣味性强,有很强的可读性:为了避免枯燥的法律说理,本书选择的都是一些有典型代表性的案例,既注重全面涵盖法律知识,更注重故事情节的引人入胜,使读者在读故事的同时也受到了法律的熏陶,真是一举两得,以逸待劳。
热门推荐
  • 酷女狠钩人

    酷女狠钩人

    她是死亡训练营的特级教官,更是道上人人闻之变色的极道拳神。她一个如飓风狂野般的女子,狂放不羁,热情大胆。身价高昂的她,因不信爱情的飘渺,一直以情妇的名义与爱人相恋相知,但因私生女的身份,被自己所爱男子的家人厌弃,直到情夫与名门千金的订婚宴开始,她血液里的狂野大胆爆发了。带着新上任的未婚夫,以黑白两道都震惊的方式,在他们的订婚宴场地,举行了一场闻名世界的轰动订婚。她利用了优雅完美的“未婚夫”,甩了爱如心底的情夫,事情真如她想的那么简单吗?拥有如此极品灵魂的火爆女郎,为一口气不但招惹了地位超然的“未婚夫”,更是钓到杀手界第一交椅做专属厨师,拐了人人网罗的机械天才火热的心,这时,一往情深的前情夫,搞定家人的反对,解除了订婚,风尘仆仆爱意深深,带着席卷一切的真诚向他的逃家情妇追来.片段一:好友订婚宴,身为伴娘的某女眉毛打结,不知选谁当伴郎,完美的未婚夫非常体贴的道:“不用考虑我的感受,情宝贝不许不开心。”心里却在暗想,你要是不选我,大不了一炮轰了订婚会场,订婚举行不了,就算有伴郎又有何用?片段二:脾气火爆的现任男友,声情并茂的诱惑道:“不用想了,我绝对适合你!你想要飞机,我给你造出最先进的,想要炸了谁,我绝对第一时间给你造出趁手的炮火!要是喜欢航空母舰,咱也能弄出来玩玩。”被逼选择的某女,眉毛高挑,唇角微翘,戏谑道:“选你可以,你确定你能搞定站在你身后的男人?”一二三四,齐刷刷的站成一排,黑色气质溢出体外,眦目欲裂的瞪着正在商议的男女,他们狠生气,后果很严重!脱衣挽袖,紧握咔咔作响的拳头,纷纷朝一直热衷建议的人攻去……某女,阴谋得逞的奸笑,脚底抹油逍遥快活去也!敢逼婚,我就让你们尝尝被逼的滋味,当老娘好脾气?还选谁,就让你们选选天气!那么,地位超然的未婚夫,身手过人的专属御厨,机械天才的现任男友,以及过气的前情夫,面对他们层出不穷,以“(现任)情夫”为名义的爱情攻势,这位轰动两道的火爆美人会花落谁家呢?此书原名《极道总裁斗情夫》因情夫属于不法字符,故此改名。此文双结局,现是一对一结局,后是NP结局。无情建了一个读者群,支持无情喜欢弃妃和情夫的亲们,有兴趣一起交流一下!群号114687696,门砖:小说里的人物名字。推荐自己的文《弃妃狠钩人》《骗一个老公》走过路过,顺便挥动一下小手,点击看看,也许正是您喜欢的类型!
  • 刘永好传:饲料大王的财富人生

    刘永好传:饲料大王的财富人生

    每一个人,不管是在中国,还是在美国、欧洲,不管是黑皮肤、黄皮肤还是白皮肤,注定了你的生命也就是一百年以内。你既然知道生下来一百年以后,你就会走,你的生命价值在哪里?在于过程。其实,这20多年的磨炼对于我来说,拥有了多少财富并不重要,重要的是,我拥有了创造这些财富的能力!
  • 乞丐王妃太难养

    乞丐王妃太难养

    他随手的一指,她便由乞丐成了他的王妃。“王爷,我可以在王府里做主吗?”“可以。”“王爷,我可以随便支用王府里的金钱吗?”“可以。”只要她说出来的话,他统统一派云淡风清的样子答应着。“王爷,我要与你一起睡觉。”“这……”单单这种事他犹豫着。“王爷,我现在以王妃的身份命令你今晚陪我睡觉,如果不陪的话,那我就用王府里所有的钱买你一夜。”“王爷,你是不是真的不行啊!为什么我坐在你的身上,你都没有反映呢?”听到这话,他额头的三条黑线拉的越来越长。可是当他真的有了反映时,她又能逃的了吗?
  • 极品矿工

    极品矿工

    雷翔,一个神的转世,原本只是一个普通的职业玩家,因为一款虚拟网游无限人生,彻底改变了他的人生。一个以神器铁镐,通过不断的挖矿,获得各种稀缺矿石的极品矿工。神器套装、独有的矿脉、能量晶石、以及可以将物品带出游戏的空间装备,彻底的改变了他的人生和华夏国的命运。
  • 重生之错爱千金

    重生之错爱千金

    【重生古代的励志文!慢热型,非女强,女主慢慢成长型,男主忠贞不二型,结局是1对1,欢迎各位读者跳坑!】10岁的桑榆,小小县丞的嫡长女,却是个懦弱木讷的受气包,没曾想娘亲更是朵软弱不受宠的白莲花,连带着亲生女儿也饱受妾氏庶女的欺辱。26岁的安茜是资深宅女一枚,喜欢“宅”在家里,最大的爱好就是对着兵哥哥的疙瘩肉流哈喇子,一次好心的见义勇为却不料丢了小命,结果倒霉的穿越重生在更加苦逼的县丞嫡女身上。前世的她好歹看了不少穿越小说,重生后的桑榆还YY了一把各种宫斗宅斗,她这个重新嫡女灰常高能,还有各色美男左拥右抱。可谁知,她却穿越成了个不受宠的小娃,既然日子依旧苦逼,反正闲着也是闲着,那就捞个男人来爱吧。谪仙般的清冷少年不搭理她?那就死缠烂打。洒脱的少年将军是个不摆谱的人?那正好沾点光,谋点福利。可惜死缠烂打,却换来了不情不愿,无心插柳的勾搭,倒是促成她桃花朵朵开。当迷糊执着的女主,杠上冷情OR爽朗的楠竹,能擦出怎样的火花,我们拭目以待!---------♂---------♂---------♂---------♂----------♂---------♂---------片段【一】:“我不喜欢欠别人人情,所以你需要我帮你什么,你只有一次机会。”安成珏冷淡至极的眼神里,看不出任何情绪,可他唇角鄙夷的笑容,显露出他的不屑。她在安成珏最落魄的时候帮了他,换来他的报恩,她想抓住机会,可她没听出他话里的百转千回,傻乎乎的告白了。“你能试着跟我相处,留在灵州吗?”她的语气是那样小心翼翼,可是她成功了。当她被别人告白时,那反应就有点差水准了。看着她为情所伤,薛少宗沉着脸,毫不犹豫的告白道:“我想追你,让你做我的女人。”他对她的爱,蓄谋已久。桑榆呆愣了几秒,不可置信道:“你——你在胡说什么?”他们只是朋友啊!片段【二】:“来,让我看看有没有受伤?”他趁机拉着她的手,肆无忌惮的揩油。桑榆嘴角抽了抽,猛地抽回手,一本正经的:“你别动手动脚。”可某人依然堂而皇之的为自己谋福利,“生那么大气干嘛,容易老啊,我现在都是你的人了,让我拉下手有什么好害羞的。”于是她开始装可怜,让他放过自己,“可我们并不是那种关系,你这样我很不习惯。”某人眨巴着眼睛,更加委屈滴说:“我们这是培养感情,怎么能是动手动脚?我这是在追你,你感觉不到吗?看来我还不够努力。”
  • 邪王弃妃

    邪王弃妃

    一朝穿越,几段情劫。她,前朝宠妃,艳绝天下。他,封国战神,嗜血无情。她无意落到了他的手中,莫名地背上了他对她的恨,从此惨受折磨!他用最残暴的方式对她,以伤她为乐趣:“只有朕可以欺负你。”却在她的灵魂将要飘散之时,才猛然发现对她的爱早已情根深种:“朕命令你,不可抗旨离朕而去……不可以……”不知何时,你走进了我的心里,住下了,就不走了。情,如春雨,细细入骨,丝丝扣魂,发觉之时,早已渗透。情节虚构,请勿模仿!
  • 东宫有本难念的经

    东宫有本难念的经

    宝庆十九年春,大佑国皇太子大婚,大将军之女入主东宫。一个不是淑女的将门千金遭遇一个不是文韬武略的中庸太子,到底是佳偶天成,还是冤家路窄?成婚一年不足,太子忽然休妻。迷影重重,生死茫茫,这样一来,还是不是大团圆结局?
  • 蝶:重生艳宫主

    蝶:重生艳宫主

    一场大火让倾国倾城的她从此戴上面具,母亲、哥哥含冤而去。阴谋、陷害,姐妹背叛,夺回应有的权势地位。她誓要报复那些曾经害过她至亲的人,【全书完】曾经是万千宠爱于一身的公主,一夕之间失去至亲面具下那张丑陋容貌让她决意此生不再爱,四年后再次归来已不是当初那个纯真小公主,而是冷艳、孤傲的铁心美人,然而那个冷傲邪魅的君主却肆无忌惮的闯入了她心房……,初恋情人抛离。
  • 别笑,我是高考零分作文(第3季)

    别笑,我是高考零分作文(第3季)

    最雷人、最搞笑、最荒诞、最天才的零分作文,高考一族的减压零食,都市白领的幽默早餐!另附小学生爆笑“撒谎作文”必杀篇,绝对挑战你的想象极限!《央视新闻频道》等28家电视台,《新华日报》《南方日报》《重庆晨报》等120家报纸、数千家网站报道推荐!
  • 东宫有本难念的经

    东宫有本难念的经

    宝庆十九年春,大佑国皇太子大婚,大将军之女入主东宫。一个不是淑女的将门千金遭遇一个不是文韬武略的中庸太子,到底是佳偶天成,还是冤家路窄?成婚一年不足,太子忽然休妻。迷影重重,生死茫茫,这样一来,还是不是大团圆结局?