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第7章 劳动合同的立(2)

对现行劳动法进行研究,可以发现劳动合同期限制度的构建存在着很大问题。第一个问题是在劳动合同期限的基本制度中,关于劳动合同期限的适用条件及不同种类之间的关系方面存在不足或者缺失,使得在用工实践中出现以短期固定期限劳动合同为主的格局。二是虽然在种属范围上按劳动合同期限的不同对劳动合同的种类进行了界定,构建了劳动合同期限制度的基本框架,但是,并没有在此框架基础上,区分不同期限种类的劳动合同,来构建与劳动合同期限相关的制度,其结果是三种期限类型的劳动合同适用相同的相关制度,在制度上无法形成诱导机制,引导用人单位签订无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》沿用了三种不同期限类型的劳动合同划分,但是,在区分三种不同期限类型的劳动合同进行构建劳动合同期限制度方面,较现行劳动法,并没有什么太大的突破。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

[释义]

本条是关于固定期限劳动合同的定义及签订的规定。

固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同,包含以下两层含义:(1)固定期限劳动合同应该包含劳动合同期限终止的时间;(2)劳动合同终止的时间由用人单位与劳动者之间进行约定。固定期限劳动合同是在用人单位与劳动者协商一致的基础上签订的。固定期限劳动合同的定义及签订极大程度的体现了意思自治原则,即用人单位与劳动者可以自由决定是否签定固定期限劳动合同以及劳动合同期限的长短。

在我国的现行劳动法体系中,除了对特殊的工种有固定期限的限制以外,对固定期限的劳动合同并没有做什么限制性规定,对固定期限劳动合同的适用条件、最长期限、续订次数等都没有做出规定。固定期限劳动合同的限制的缺失,为用人单位任意选择固定期限劳动合同提供了可能。

在我国劳动法中,对于用人单位的解除劳动合同的限制比较严格,而对于劳动合同的终止则比较宽松,尤其是劳动合同的终止不需要支付经济补偿金。因此,用人单位在相关制度的基础上,选择了短期的芳动合同,并通过不断的延续劳动合同来保持劳动关系的长期化,从而达到使用劳动者的“黄金年龄段”的目的,又能避免一些法律风险和责任。因此,在国家不对固定期限劳动合同选择权进行干预的情况下,用人单位倾向于同劳动者签订短期固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定,在经济补偿金方面有了一个显著的变化,就是劳动合同期满而导致劳动关系终止的,用人单位也需要对劳动者给予经济补偿金。用人单位倾向于选择短期化的劳动合同的重要原因,在于劳动合同的终止是不需要支付经济补偿金的,通过短期合同的选择,可以规避解除劳动合同所需要支付的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》的这一变化并不能对用人单位选择劳动合同期限构成重大影响,《中华人民共和国劳动合同法》

虽然弥补了现行劳动法的这一体制漏洞,但是,该漏洞的弥补并不能使得无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更符合用人单位的利益。因此,如果要进一步发挥经济补偿金的作用,应当让经济补偿金制度承担着一个功能,即形成前述讨论的一种成本收益诱导机制,引导用人单位签订无固定期限的劳动合同。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条第一款规定,“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限”。

劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第二十一条规定:“用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年。”

第十四条无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

[释义]

本条是关于无固定期限劳动合同的定义及签订的规定。

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。是否签订无固定期限劳动合同可以由用人单位与劳动者之间进行协商,因此,无固定期限劳动合同签订的第一种方式是由用人单位与劳动者之间进行协商。无固定期限劳动合同的第二种方式是对特定情形劳动合同法定化为无固定期限劳动合同,即有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同:

(一)续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。其中《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条是“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;《劳动合同法》释义与实务操作

(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项是“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。

用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》与现行劳动法律法规关于无固定期限劳动合同的签订的模式基本一致。首先是规定用人单位与劳动者之间可以协商是否签订无固定期限劳动合同,其次是法定化特殊情形的劳动合同为无固定期限劳动合同。在用人单位与劳动者协商是否签订无固定期限合同的情形下,由于用人单位掌握着主动权,因此,用人单位往往倾向于签订固定期限劳动合同,因此,在实际的用工实践中,这种方式签订无固定期限劳动合同的可能性很小,即此种规定在实际中的履行性很低。

而法定化特殊情形的劳动合同为无固定期限劳动合同,存在的问题是法定情形的范围往往过小,而且容易被规避。

在我国现行劳动法律法规体制下,我国无固定期限劳动合同的法定化情形适用比较狭窄,没有实现真正的市场化,因此,在实际的用工实践中,表现为无固定期限劳动合同的虚化现象,使得中国的用人单位和劳动者都是签订有固定期限的劳动合同,无固定期限劳动合同缺失使得劳动关系比较不稳定。

《劳动法》第二十条第二款规定:劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

另外,在1996年10月31日劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定:符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同。(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄10年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。

我国无固定期限劳动合同法定情形的主要特点是适用范围比较狭窄,其适用条件可以分为两类,一是市场化的适用条件,二是政策性的适用条件。市场化的适用条件是“在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的”,在该条件中,实际上是用人单位掌握主动权,用人单位根据自身的利益,往往不同意延续劳动合同,以回避无固定期限劳动合同的签订。政策性的适用条件是“工作年限较长,且距法定退休年龄10年以内的;复员、转业军人初次就业的”,由于在中国,无固定期限劳动合同具有福利性的特点,只有一些特殊的群体才能够享用,具有比较明显的政策性色彩。

因此,本条的主要作用是扩大了无固定期限劳动合同的法定情形适用范围,将特定情形下的劳动合同法定为无固定期限劳动合同,具有一定的进步意义。

但由于《中华人民共和国劳动合同法》中缺少利导机制,引导用人单位签订无固定期限劳动合同,本条规定的法定为无固定期限劳动合同的法律制度可能会被用人单位规避。如“劳动者提出或者同意续订劳动合同的,续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的,应签定无固定期限劳动合同”,用人单位为了规避该规定,可能会选择不和劳动者续订劳动合同。而“用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”

的规定,可能起到的作用仅仅是督促用人单位和劳动者在一年之内签订书面合同。

劳动法实施十余年来,劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的,其原因就是《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件,实践中只要劳动者一提出要求,用人单位就会马上决定不续延劳动合同。本法把这个绊脚石排除了,签订无固定期限劳动合同变得简单了一些,这对很多企业来说将是一个巨大的挑战。

另外需要重点指出的是,无固定期限劳动合同并非终身制合同或者所谓的“铁饭碗”,不论是在现行劳动法还是在《中华人民共和国劳动合同法》中,在一定的情形下,无固定期限劳动合同也是可以解除的。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十条第二款劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二条规定:符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同。(1)按照《劳动法》的规定,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续劳动合同的;(2)工作年限较长,且距法定退休年龄l。年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)法律、法规规定的其他情形。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

[释义]

本条是关于完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义及签订的规定。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同,包含以下两层含义:(1)以某项工作的完成为合同期限为劳动合同期限终止的时间;(2)由用人单位与劳动者对某项工作的完成作为劳动合同期限进行约定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是在用人单位与劳动者协商一致的基础上签订的,和固定期限劳动合同一样体现了意思自治原则,即用人单位与劳动者可以自由决定是否签定以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对以完成一定工作任务为期限的劳动合同的签订,我国现行劳动法律法规和《中华人民共和国劳动合同法》也没有进行限制,因此,关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的限定与否的研究可以参考以上固定期限劳动合同限制的探讨。

《中华人民共和国劳动合同法》第14条中规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,应签订无固定期限劳动合同。在未来的用工实践中,用人单位为了规避此条规定,可能会连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,以完成一定工作任务为期限来替代固定期限劳动合同。这可能会引发两方面讨论,一是在法律适用中如何有效鉴别一定工作任务为期限与固定期限,二是如果不能有效鉴别的情形下,是否依据对法律进行扩张性的解释,将以完成一定工作任务为期限的劳动合同涵盖在固定期限劳动合同之中,从而适用《中华人民共和国劳动合同法》

第14条中的规定。

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