1987年，郑某应某美术出版社(下称出版社)的约稿，翻译一本日文版书稿。出版社将该书列入年度出版计划，但双方并未订立该书的出版合同。1987年底郑某完成翻译工作，将书稿交付出版社出版。1988年8月，出版社将该译稿送印刷厂照排，完成了照排。根据原始施工底单估算中文译稿约为45600字。此后，该书一直未能出版。1992年6月，出版社在郑某追问下，给郑某出具了书面证明，说明该书因彩色图及色谱版印制技术问题，正在联系加工印制。1996年1月，应郑某的要求，出版社向某职称评委会致函称，郑某翻译的书稿经该社终审评定为具有出版水平，列入出版计划。但该书稿在付印过程中因工艺要求较高，辗转几家时造成遗失，致使书稿无法出版。
郑某认为出版社的行为侵犯了其财产权和人身权，向法院提起了诉讼。
郑某诉称：其于1987年接受被告的约稿，并于当年完成翻译工作，交付被告。由于被告将原告手稿丢失，六年多来未能出版，致使原告未能行使财产权和人身权，造成巨大损失，同时也使原告遭受很大的财产损失。请求法院根据《著作权法》和《民法通则》的有关规定，确认其对书稿的译著权并加以保护，同时判令出版社返还日文原版书及中文译稿，赔偿经济损失和精神损失共5万元。
被告出版社辩称，该书的中文译稿系合作作品，另一作者是林某，最后校对者是郑某，故手稿应当在郑某处。未能出书的原因是由于印刷设备及技术方面的原因。郑某提供的由出版社开具的证明材料均系郑某骗取。根据照排清样的字数应是29000字。故请求依据《图书、期刊版权保护试行条例》及《书籍稿酬暂行规定》的规定，判令郑某不具有著作权，出版社愿支付郑某基本稿酬的50%的费用。另外被告丢失的日文原版书，被告已与该书所有者省图书馆商定，由被告向省图书馆赔偿，原告应负责本案部分诉讼费。
法院审理后认为：郑某对该中文译稿享有著作权，该中文译本手稿本身作为知识产权的载体是一种物权，应按《民法通则》之规定予以折价赔偿。现没有证据证明中文译稿已被出版社归还给郑某，应认定日文原版书及中文译稿均被出版社丢失，出版社应负赔偿责任。中文译稿的字数应以施工底单估算的字数为宜。由于手稿丢失及出版社方面的原因，致使郑某在荣誉、精神上造成损害，经济上造成损失，综上，出版社应承担对郑某赔偿荣誉、精神、经济等损失的民事责任。根据《民法通则》第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百二十条，《著作权法》第二条、第十条、第十二条、第四十七条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》之规定判决：
一、确认郑某对其翻译的中文译本《服装的色彩》的著作权，但郑某在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；
二、出版社向郑某约稿的译著视为出版，出版社应赔偿郑某该译著第一次出版发行的基本稿酬和印数稿酬共计1701元；
三、出版社应赔偿郑某中文译著稿酬物权折价款18000元；
四、出版社应赔偿郑某荣誉、精神损失30000元；
五、出版社应在判决生效后一个月内返还郑某日文原版书；
六、以上二、三、四项出版社共赔偿郑某荣誉、精神等经济损失49701元，于本判决生效后一个月内一次性付清。
本案诉讼费2000元，由被告负担。
出版社不服一审判决，上诉于省高级人民法院。
省高级人民法院经审理认为：郑某对其翻译的手稿依法享有著作权。出版社在印刷过程中将该手稿丢失，造成该书无法出版，既违反了其与郑某出版该译著的约定，又侵害了郑某著作权中的发表权、署名权、使用权和取得报酬权等人身权和财产权，同时也给郑某造成一定的精神损害，对此出版社应承担赔偿责任。出版社主张该手稿核对清样时按其提供的照排清样字数依照有关规定偿付稿酬。原判对于手稿物权及郑某的精神损害赔偿部分计算赔偿金偏高，应予改判。依据《民事诉讼法》第一百五十三条第三项的规定判决：
一、维持一审判决第(一)、(五)项；
二、撤销一审判决第(二)、(三)、(四)、(六)项；
三、出版社对不能履行郑某译著的手稿出版约定负有完全责任，应在本判决生效之日起一个月内一次性赔偿郑某各项损失人民币250952元。
本案是一起颇具疑难的新案件，涉及较多的法律和学术问题。二审改判之后，省高级人民法院的法官对本案进行了深入的探索，提出了有见地的评析和见解意见：
关于对案件性质的认定。从本案的案由和处理结果上看，会得出截然相反的结论。案由是著作权纠纷， 为侵权纠纷案，可判决依据却是债不履行，属违约纠纷案。故在此有必要对该案的性质进行认定。在同类案件中，有人认为，当事人双方事先有出版约定，作品丢失后出版社无法履行出版约定，这完全符合违约责任的构成要件，应属违约纠纷案件。但如果按违约来处理本案的话，那就应根据双方的出版约定，套用违约责任的构成要件来确定出版社的违约责任，并因此确定赔偿数额。这样一来，在约定之外的与出版无关的事，如物上请求权和精神损害赔偿均不在本案处理之列。否则将出现适用法律上的矛盾，即在违约案件中选用侵权的法律规范。如果不同时保护其他权益，这显然对作者不公平。
之所以会产生以上矛盾，正是由于双方当事人的出版约定，它使人们倾向从违约方面来考虑。如果换一个角度，从侵权责任方面来处理本案，其结果就大不一样。侵权必须有侵权行为，即行为人由于过错侵害他人财产和人身合法权益，依法应承担民事责任的行为。侵权行为的侵害对象是财产权和人身权等绝对权。这种绝对权要比双方当事人之间的约定广泛得多。就本案而言，涉及的利益有著作权、物上财产权、精神损害赔偿权等。所以，用侵权责任的构成要件来处理本案，出版社所应承担的责任有：丢失作品后对作者在著作权上的权益的赔偿责任，对作品载体手稿本身之灭失的赔偿责任，以及对作者精神上打击的精神损害赔偿责任。这样一来，作者的权益就能得到较充分的保护。那么，如何处理双方当事人的违约责任呢？这可以运用民法理论中的责任竞合来解决。
竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。民事责任竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任构成要件，并发生以同一给付为内容的请求，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突的现象。在本案中，丢失作品是一个法律事实，它既符合违约责任的构成要件，如出版社的主观、客观债的不履行事实的发生，主、客观之间的因果关系等，同时，又符合侵权责任的构成要件，侵犯了作者获取报酬的权利等。这两种责任形式并存的局面是互相矛盾的，但又只能给付一次，所以就产生了责任竞合的现象。出现责任竞合现象后，处理的基本原则是，行为人不应承担双重责任，承担一种责任后，当事人的另一请求权就自然消失。权利人可选择对其有利的请求权进行诉讼。从本案看，郑某应该是选择了损害赔偿请求权进行诉讼。这样一来，郑某对出版社违约责任的请求权就自然消失了。
可见，从案由、当事人诉讼请求和案件的处理结果来看，本案是个侵权案件。在侵权中，会造成两种损失，一是直接损失，一是间接损失。在本案中直接损失就是手稿的丢失，间接损失就是稿酬。在本案一审中，直接损失判了18000元(基于物权折旧)，间接损失判了1701元(基本稿酬约定)。这里需要指出的是，18000元的手稿物权折价款不知是怎样得出来的。手稿作为作品的载体本身并无很高价值，我们认为著作权的价值应主要体现在作品的本身上，而作为作品载体的纸、墨的物权折价应体现其原来的价值。一审认定手稿物权价值18000元显然太高，二审改判适当降低是正确的。
关于丢失手稿能否进行精神损害赔偿，在法律上没有充分的理由。在传统民法理论中，精神损害赔偿仅选用于人身权的侵权范畴，一般不适用于财产侵权。本案中，出版社丢失手稿的行为，仅对我们认为著作权中的财产权造成损害，并未造成著作权中人身权的侵害。对此，能否进行精神损害赔偿？著作权的一个显著特点，就是其人身性，正是由于这种显著的人身性，往往给著作权人直接带来巨大的精神利益。所以，对精神权利的保护也就成了有关法律的一大功能，这显示出与一般民事权利的不同。另外，作品的手稿不同于一般意义上的物，它含有作者的创造性劳动，凝聚着作者的辛勤汗水和智慧结晶。手稿丢失后，必然会给作者造成精神上的损失。所以，必然进行精神损害赔偿。至于精神损害赔偿的金额应根据丢失手稿对作者造成精神损害的大小而定。在这方面是因人而异的，有些人为此耗尽毕生精力，而有些人则没费多少工夫。对此，只要有充分的理由，且能足以起到对受害人的抚慰作用，判多少都是合理的。
