2.程序保护——“恢复性”司法程序的动态保护
上述立法层面上对少年的保护规定，主要还是从基本立法的层面上进行的静态保护，但从“恢复性”司法实践和犯罪人处遇个别化的角度出发，动态的司法程序对犯罪或虞犯少年的保护是必不可少的。
德国少年司法程序的动态保护主要体现在以下几个方面：
一是专门的少年司法机构和宽幅的少年司法管辖权。德国的少年司法机构是在普通刑事法院中常设的特别法庭，少年刑事法官和少年刑事检察官应当是有管教能力的，在少年教育方面有经验的人。除此之外，德国少年法院帮助机构是另一重要的少年司法组织，该组织隶属于青少年教育局。在德国一般是由训练有素的社会工作者担任少年法院帮助人的工作，其责任是向少年法庭提供有关教育、教养和社会等方面的意见。少年法庭在对少年犯进行的整个诉讼中，必须通知少年法院帮助机构的代表参加，在最后对少年犯进行判决之前，对少年法院帮助人提出的处理意见，不管正确与否，都必须予以适当的考虑。德国在少年司法机构之外还设少年福利委员会，处理少年刑事案件之外的一般少年案件以及其他少年福利事宜。在管辖权方面，德国通过《少年刑事法》与《少年福利法》的结合，基本上把涉及少年保护的所有案件，如少年犯罪案件、少年福利事件等均纳入少年司法的处理范围之内，这一宽幅的管辖范围有利于充分、全面地保护少年的利益。
二是充分关注少年案件非法律因素的庭前调查制度。1955年8月，在联合国第一届防止犯罪及罪犯处遇大会上，各国代表及专家均认为：“实行个别处遇，应从人格之调查分类着手，必先根据精密的调查，进而决定个别处遇之方法，始便于分类收容。”庭前调查也多被称为社会调查或人格调查，是各国少年司法保护中的重要一环。德国在分析少年犯罪原因和处理少年案件时，充分关注犯罪本身以外的非法律因素如性格、家庭、成长背景、阶层归属、社会交往等影响，从而对少年案件的庭前调查给予了极大的重视。德国《少年法院法》第43条对少年案件的人格调查给予了明确而详尽的规定，即诉讼程序开始后，为有助于判断被告人心理上、精神上和性格上的特点，应尽快调查其生活和家庭状况、成长过程、现在的行为及其他有关事项，应当尽可能将上述调查情况告知监护人、法定代理人、学校及教师、或职业培训中的师傅。如将上述调查情况告知上述人员将会对少年造成不利后果的，尤其是可能失去培训或工作岗位的，可不予告知。德国少年法院帮助人作为具体承担上述调查工作的少年司法机构，必须就少年的生活环境、生理和心理特征、个性、行为的社会背景以及犯罪情况等事项进行深入的调查研究，向少年法庭提交书面报告，并提出应采取的措施，供少年法庭参考。
三是宽松的审前人身控制制度。在德国的少年刑事诉讼中，对少年的审前人身控制的宽松取向十分突出，《少年法院法》第72条规定：“如教育目的通过临时性的教育处分或其他处分仍不能实现的，始可科处和执行审前拘留。在审核审前拘留的条件时，可考虑适合少年的其他特别处分。科处审前拘留的，应在拘留命令中注明，其他措施，尤其是暂时安置于少年教养机构的条件不充分，必须科处审前拘留的理由。……犯罪少年被科处审前拘留的，诉讼程序应加快进行。”从上述法律规定中可以清晰地看出，对少年执行审前拘留属于“万不得已”的特例，必须符合相应的法律条件才能适用，且必然带来诉讼程序加快的法律后果。
四是强调“再次给予机会”的暂缓判决制度（又称少年刑罚之缓科制度）。与缓诉和缓刑制度一样，暂缓判决也强调给予少年犯罪人以改过观察的机会，它一般是指司法机构在对少年适用刑法上犹豫不决时先判决有罪，但暂时不作出刑罚决定，而是确定考验期和观护人进行观护考验，并让其继续就学和生活，依靠社会力量进行教育和矫正的情形。德国《少年法院法》第27条规定：虽经调查，但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度，而判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期限。这样的考验期一般是1到2年，少年在刑罚缓科期间受考验帮助人（或少年法院帮助人）的监督和指导。如果少年犯在考验期间的行为表明他的犯罪倾向已发展到非判不可的程度，法官可以根据原来所定的罪行判处刑期，如不存在这种情况，有罪判决即告消灭。
3.执行保护——矫正和更生的社会保护
对少年的矫正和更生保护是德国少年司法保护的一大亮点，充分体现了“恢复性”司法模式的特色和功效，这一保护主要体现在以下三个方面：
一是广泛适用非刑罚与非监禁处分措施。德国《少年法院法》第13条规定：“在没有必要判处少年刑罚，但又必须使少年犯深刻地意识到必须对他所犯的违法行为负责的情况下，法官使用惩戒手段来处罚其违法行为。”德国《少年法院法》规定的少年矫正措施包括教育处分（针对非行行为）、惩戒措施（含警告、规定补救或道歉义务、少年禁闭，适用于违法但不需要判处刑罚的行为）和少年刑罚，且在规定少年刑罚的同时又详细规定了缓刑，从而尽可能地为非监禁处理留有余地。由于《少年法院法》规定对于犯罪少年应优先适用教育处分，少年刑罚被界定为“最后手段”（ultima ratio）。少年法官科处犯罪少年刑罚只属于例外情况，即只有在少年的监护措施因犯罪行为的严重性或少年行为人的犯罪倾向，尚不足以使其改邪归正的情况下，少年法官才能科处行为人少年刑罚。据统计，在德国每年只有4%左右的犯罪少年被判处监禁刑。
二是倡导更生的犯罪记录消灭制度（或称刑事污点消灭制度）。犯罪记录消灭制度最初源于法国。法国刑事诉讼法典中专门对少年刑事污点的消灭做了全面、具体的规定，许多国家纷纷效仿，该制度已发展成为对少年进行更生保护的重要内容之一。德国《少年法院法》对少年犯罪前科记录的消除以一个章节的篇幅给予了详尽的规定，第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构代表申请，宣布消除前科记录。”不过，“这项规定只能在服刑期满或者免刑后的两年宣布，除非被判刑的犯罪分子表现很好，特别值得提前取消刑事污点”。很明显，立法者设计少年犯罪前科消灭制度，就是要在一个少年罪犯已经结束处罚，而且在一定时间内未再犯罪，就要给予他重新做人的机会，以保证在“法律人”层面承认这个少年没有罪了，消灭其因为前科而面临各种“资格”丧失、“人格”歧视的负面效应，从而减少“标签理论”对少年罪犯带来的副作用。
三是以教育矫正为主要职能的青少年监狱。在德国设有独立的青少年监管机构即青少年监狱，彻底实现未成年人和成年人的分押监管。同时，在“教育刑”理论基础的推动下，少年刑罚执行的主要职能也定位于教育矫正之上。《少年法院法》第91条规定：“通过对被判刑人执行少年刑罚，使其能够实现正派的和具有责任感的品行。秩序、劳动、上课、锻炼身体和业余时间及其他有意义的活动，是教育的基础。被判刑人职业上的成绩应予以鼓励。应设立实习车间。宗教帮助应予以保障。为实现所追求的教育目的，少年刑罚可予以从宽执行，在适当的情况下，可进一步以自由的方式执行。执行官员必须具备完成执行教育任务的能力，且必须经过培训。”
可见德国对少年刑罚的监禁执行更多的是考虑如何使他们适应社会，提供多样的技能培训和教育。以柏林青少年监狱为例，该监狱为全德国第二大青少年监狱，共有528个监狱位置，监狱内分为新收犯监区、吸毒犯监区（类似于戒毒所）、开放式监区或称家庭式监区（关押被处刑罚较轻的青少年）等区域。监狱的监狱长是一位心理学家、教育学家和社会关系学家，其他工作人员除看守警外也全都是教育工作者，精通教育学和心理学，他们与在押少年建立一对一的关系，对其进行咨询矫正、心理辅导治疗，帮助在押少年建立正确的人生观、价值观，学习在与人发生冲突时如何克制自己，如何与人、与社会打交道。同时监狱内还设置了木工、油漆工、机修工、农业园艺工等多个技能培训车间，并为即将释放的青少年寻找并提供学习、就业机会，帮助青少年重新融入社会。
三、对我国少年司法保护的启示
第一，加强专门的未成年人法的立法工作，强调对特殊群体的保护。德国的少年司法制度和少年法律体系，是以统一的指导少年司法实践、操作性强的少年法为中心建立起来的。而目前指导我国未成年人司法实践运作的，仅仅是为数不多的司法解释、通知、意见和刑事政策，关于未成年人犯罪和不良行为处理的法律，无论是实体法、程序法还是组织法，基本上还是以适用于成年人的规定为标准，或者仅仅是成人法的略微变更。另外，我国未成年人司法在近20年的发展中，通过对未成年人司法保护的实践探索，取得了许多经验，需要立法加以巩固和发展。因此，当前迫切需要加强未成年人法的立法工作，从立法层面强调对青少年这一特殊群体的保护。
第二，明确规定未成年人犯罪慎用监禁刑原则。对监禁刑的适用日趋慎重是当今世界刑罚发展的一个趋向，未成年人因生理成长、心理发育、性格、情感等方面的特殊性而导致的行为偏差，与成年人深思熟虑后形成的明确的犯罪意图支配下所实施的犯罪，有着本质的区别。减少和控制未成年人犯罪的首要问题不在于对其进行刑罚处罚，而是在于预防和矫正犯罪。与德国对未成年人犯罪大量适用非刑罚化处罚措施相比，尽管我国未成年人犯罪刑事责任体系体现了“教育为主，惩罚为辅”的原则，但也应当承认，目前围绕“刑罚化”设置的处罚体系没有充分体现对未成年人犯罪的保护性要求，在司法实践中对未成年人犯罪判处监禁刑的比例也非常高。我们应当借鉴国际上处理未成年人犯罪的主流趋势，采取区别于成年人犯罪的非刑罚化处理方式，严格限定监禁刑的适用范围。
第三，建立前科消灭制度。德国《刑法典》和《少年法院法》中对成年人和未成年人的前科消灭制度都有规定。我国只规定了前科制度，但是没有规定前科消灭制度。一个人一旦因犯罪受过刑事处罚，前科将伴其终生，这种现状不利于犯罪人悔过自新，尤其是未成年人。未成年人的人格具有极强的可塑性，未成年人犯罪也比较容易得到矫治。未成年人犯罪的转化，需要一个宽松的社会环境、足够悔改的余地和继续发展的空间。如果因其初犯、偶犯而终生贴上“犯罪人”的标签，无异于切断了他回归社会的道路，迫使其逐渐演变成一个反社会者，并最终演变成犯罪人格。我国《预防未成年人犯罪法》第四十八条以及《未成年人保护法》第四十四条虽然未明确未成年人犯罪的前科消灭制度，但确认了有前科的未成年人在回归社会后，法律地位和人格不应受到歧视的原则，其法律后果已接进前科消灭。因此，我们还需要在立法上对未成年人犯罪的刑罚消灭制度及其实施程序加以规定。
第四，建立青少年犯罪转处制度。转处制度也称转向方案，是指将犯罪人从刑事司法系统中“转移”出去，交给更适宜的矫正服务机构实施某种社区内处遇，如精神健康治疗、戒毒和戒酒治疗、工作和职业训练等。20世纪80年代以来，“转向运动”在欧美一些国家兴起，对于比较轻微的犯罪人，尤其是未成年人实施的违法犯罪行为，尽量不通过司法机关而委托某种社会机构处理，以避免犯罪人受“刑事审判”的事实本身成为社会对其评价的污点，同时也避免罪犯在监禁场所相互感染以致恶习加重。目前在德国，学校、社区、警方和少年法庭等都已普遍介入到“转向运动”中。为配合这一运动，一些新的社区组织应运而生，如团体之家、寄宿学校、寄养家庭等。转处制度体现了对轻罪处理的非刑事程序化和矫正的社会化。实践证明，这是一项有利于犯罪人尤其是青少年犯罪人再社会化的好制度，我国可尝试建立类似的制度，以使对罪行轻微者尤其是青少年犯罪人的处遇更加科学化。
（作者系上海市第一中级人民法院法官）
