三、法律行为不是德文“Rechtsgeschaft”
真意的恰当表述 从法律发展史看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的，在其取得表意行为普遍规则的一般形态之前，它更主要地表现为相互独立的具体设权行为规则，譬如，在法国民法发展史上，曾一度建立起“契约的法律行为”制度随着法治实践的发展，出现了许多新颖的法律行为类型，不能再牵强地纳入合同法规则的支配范围，这就呼唤着更高程度的抽象，法律行为概念正是在这种背景下产生的。 。但德国民法学者认为，现代民法学意义上的法律行为概念的首倡者是海瑟，他在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》一书中首先赋予“Rechtsgeschaft”（汉语通常译为“法律行为”）概念以设权意思表示行为的内涵。而其他大陆法系国家的学者也多认为，“Rechtsgeschaft”在概念上虽不同于意思表示，但意思表示乃其本质特征。譬如，学者拉伦兹认为“法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示行为”；科勒则主张“任何法律行为所不可缺少的组成部分是意思表示”。由此可知，德文“Rechtsgeschaft”概念的定义是民事主体所从事的旨在产生、变更或消灭民事权利、义务关系，并以意思表示为构成要素的行为。
“Rechtsgeschaft”概念把握住了意思表示这一本质特征，涵盖了市民社会中的各种具体设权行为，而在此基础上形成的精妙的“Rechtsgeschaft”制度，也从根本上解决了一般法律行为同具体法律行为之间的关系，克服了大陆法系各国法治实践中长期悬而未决的矛盾。因此，大陆法系国家的民法理论和实践对法律行为概念及理论的理解保持了基本一致。但与此形成强烈反差的是，我国民法学者却就上述问题存在明显分歧。
根据学者考证，汉语中的“法律行为”一词是由日本学者首次使用的，他们借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德文“Rechtsgeschaft”(由“Rechts”和“geschaft”组成)译为“法律行为”。众所周知，在汉语中，法律行为的“法律”是用来修饰“行为”的中性定语，不涉及合法与否的价值评价，仅有“具有法律意义的”或“能够引起一定法律后果的”之义，而不具有“公平的”、“合法的”或者“违法的”等内涵。因此，汉语中的“法律行为”概念的定义应当是指称具有法律意义的或能够引起一定法律后果的行为，并不以意思表示作为构成要素，故属于德文“Rechtsgeschaft”概念的上位概念，二者不能等同。显然，我们不应将德文“Rechtsgeschaft”直译为汉语中的“法律行为”。
正是因为翻译过程中存在的不严谨和援引过程中的欠思辨，导致对法律行为概念的理解长期存在前述歧义，并因此引发了一系列语义纠缠。譬如，有部分学者将当事人旨在设立、变更或终止权利义务关系的行为定性为“法律行为”，把由法律直接赋予法律后果的行为定性为“事实行为”，将二者的上位概念统称为“民事行为或法律事实中的行为”。对此，笔者认为，将汉语中的特定词语作异于约定俗成的内涵的理解，尽管在其概念体系中（如：法律行为+事实行为＝民事行为）能够自圆其说，但客观上却在带来理解上的别扭的同时，给法律实践也造成了本可避免的混淆。
四、民法中的法律行为的应有内涵及概念重构
前述日本学者的翻译模式或许契合了其本国法律行为概念的内涵，但是我国学者基于上述理由，不应当盲目引用，而应当秉持规范统一的精神，立足汉语特定名词的本意，锁定一个适当的名词以表达出德文“Rechtsgeschaft”的真意。
笔者认为，“法律行为”是法理学上的基本范畴和重要命题，它既是一种能够科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的高度抽象的概念，同时又是一个实用性很强的概念，因此，我们不但不应取消或替换它，而且应当用它的科学内涵去修正其他容易引起误解的概念。同时，考虑到民法主要是从日常生活规则中提炼出来的法律，只有尽可能符合人们的通常生活用语，才更容易被人们理解和接受。唯有如此，法律的精神才能切实在社会生活中得以贯彻，从而真正培养出人们主动接近法、信仰法的情感。因此，笔者认为，在重构民法中的法律行为概念体系时，诸如事实行为、表示行为等与日常生活比较疏远的冷僻名词应尽可能予以避免。
综上所述，无论从民事法律的内在逻辑还是“法律行为”的历史渊源来看，合法性均不是民法中的法律行为概念的应有内涵，也即民法中的法律行为并非民事合法行为之谓。据此，又考虑到民法作为调整平等性财产关系、人身关系的法律，应有别于其他部门法律，故笔者主张，应当在“法律行为”前面冠以“民事”两字，即“民事法律行为”，以此特指民法中的法律行为，也即民事主体实施的能够引起一定民事法律后果的行为，并将它作为统辖民法领域中各类法律行为（如契约行为）的属概念。
另据考证，德文“Rechtsgeschaft”和“Realakte”两个概念是作为“民事法律行为”的种概念而存在的，两个种概念之间的本质区别在于意思表示是否系构成要素。因此，笔者认为，将上述两个德文名词分别译为“意定法律行为”和“法定法律行为”比较妥当。其中，“意定法律行为”是指民事主体刻意追求特定法律权利、义务关系的行为，从法律实践看，这也是“民事法律行为”的主要形态，相当于我国民法学理论中的“民事行为”或者“表示行为”（但表意更加明确）；而“法定法律行为”是指法律对民事主体的特定行为，赋予了具体的权利义务，只要条件具备，就发生法律行为的效力，它与大陆法系一般教科书中广义上的“事实行为”或者“非表示行为”大致相当。
综上所述，笔者认为，以“民事法律行为”为属概念，以“意定法律行为”和“法定法律行为”为种概念来重构我国民事法律行为理论的概念体系，从而确保该理论在坚持相关概念的真意的基础上，达到内在的和谐，最终促进从客观法到主观权利的顺利实现。
（作者系上海市第一中级人民法院法官）
