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第31章 绍兴师爷给我们的启示

公元1768年,也就是乾隆三十三年,浙江乌程县发生了一件轰动全县的官司:

乌程县的冯某没有儿子,没儿子在当时可是一件相当大的事情,古人云:不孝有三,无后为大。可见在当时没有承传香火的后代是最大的不孝了。但是人们又说了,有侄门前站不算孤老汉,就是说过继一个侄子也是被人们认可的。但是,遗憾的是这个冯某本宗的兄弟中竟然也没有侄辈可以过继。于是,冯某在万般无奈的情况下只好过继本宗姑妈的一个孙子为养子,从辈分上来说这个养子应该是冯某的远房外甥,因此这个外甥与冯某并不是同姓。

后来,冯某去世了,这个继子也就理所应当地继承了冯某的全部家产,按说这件事应该没有什么不妥。但是,这件人们普遍认为理所应当的事情却偏偏出现了一个意外的插曲,引起了一个迁延很久的争讼。

原来,清代法律有这样一个规定:异姓不得为嗣,异姓男孩只有在三岁以下就已经被收养的才可以作为养子继承遗产。否则,无子嗣者应该选择同宗晚辈亲属继承家产。

冯某有一个同乡,也姓冯,他认为冯某的养子与冯某不是同姓,没有继承冯某家产的权力,冯某的家产应该由自己的儿子来继承。

这时难题出现了:冯某的这个也姓冯的同乡虽然与冯某是同姓,但是他们并不是同宗;冯某的养子虽然与冯某不是同姓,但是毕竟他是冯某自己选择的养子!清代的法律有“选择同宗晚辈亲属继承家产”的规定,但是并没有明确规定同姓不同宗的人能否继承。如果按着现在的法理来推断的话,应该是“法无明文规定禁止的就应该是合法的”,但是如果按着这个推断判决的话,人们又觉得不合道理,因为这个冯某的同乡姓冯不假,但是两家并不同宗,没有任何关系。

就这样,双方为此打起了一场漫长的官司。

第一个回合,乌程县的县令判争继方、也就是冯某的同姓老乡败诉。

第二个回合,争继一方不服乌程县令的判决,再上诉到湖州府,湖州府的知州判决争继方胜诉。

第三个回合,冯某的继子也不服湖州知府的判决,再上诉到道台,道台把案子再发回乌程县重审。

案子转了一圈又回到了乌程县。

为了冯某的家产双方就这样兜起了没完没了的圈子,让县令、知州、道台都晕头转向起来。案子发回乌程县重审的时候,正赶上乌程县来了一个姓蒋的新任知县,蒋知县有一个姓汪的师爷,他们两个人也为这个看似简单的案子挠头。蒋知县毕竟是新官上任,急于想要点起三把火来,所以很不希望再在这个案子上兜圈子,急于要了结此案,蒋知县把这个难题推给了汪师爷。汪师爷认为,最关键的是要找到一个充分的、过硬的理由,使双方都能够信服,使案子不能再翻过来,不再上诉。

这个汪师爷还是有一点道道的,他没有急于求成地在法律上枉下工夫,而是跳出法律的圈子,开始在法律之外寻找解决问题的方法。他找来了一本宋代理学家陈淳着的《北溪字义》,他在这里面用上劲了。像作诗的人们说的“工夫在诗外”一样,法律的工夫其实也常常在法律之外。

汪师爷在这本研究中国汉字的大部头儒家专业书籍里,还真的找到了判决这个案子的根据。《北溪字义》对亲属的解释是这样的:“亲重同宗,同姓不宗,即与异姓无殊”,这句话的意思是说,确认亲属关系关键看双方是不是出于同一个祖宗,姓氏相同,但不是出于同一个祖宗,就与异姓没有什么两样了。

事情很明显了,根据《北溪字义》的解释,汪师爷为蒋知县起草了一纸判决:争家产的一方虽然与冯某同姓,但是并不是一宗,身份与冯某的养子相同,并没有什么优先权。而冯某的养子虽然不姓冯,但是他是冯某自己选择的,冯某本宗的人也都认可,都没有什么异议,可以继承冯某的全部家产,他人不得争继。

此判决书一出,果然掷地有声,使争继者哑口无言,不敢再无事生非地向上诉求了,一桩疑案根据《北溪字义》的一个词条就这样轻松搞定了。

这位汪师爷的名字叫汪辉祖,从此这位绍兴师爷声名大振,闻名遐迩。

制度变迁的需求决定论是这样假设的:追求利益最大化的单个行为主体总是力图在给定的制度约束下,谋求确定预期对自己最为有利的制度安排和权利界定。一旦行为人发现制度的不均衡和外在利润的存在,就会产生制度变迁的需求。这种需求能否转化为新的制度安排,取决于赞同、支持和推动这种制度变迁的行为主体集合与其他利益主体的力量对比中是否处于优势地位。如果优势地位明显,则原有的制度安排和权利界定将被新的制度安排和权利界定所替代,最后国家通过法律等形式确立有利于占支配地位的行为主体的制度安排和产权规则,从而导致制度变迁。

也就是说,在社会发展过程中,经济法律制度必然要落后于社会的现实。一般来说,一项新的制度安排出台之后总需要一段相对稳定的时间,制度安排变化得过于频繁就会使人们无所适从;然而,现实生活又是日新月异的,太阳每一天都是新的,与过去的一天都是不同的。太阳底下无新事的说法是不对的,太阳底下每天都在上演着与过去不同的故事。因此,为了降低人们的交易费用,为了维系人们在合作中形成的契约关系,为了解决生活中可能出现的冲突、纠纷,人们发明了包括军队、警察、监狱在内的具有暴力潜能的国家,依靠它的强制力保证各种制度的制订、实施、修正。比如,在大清律中对遗产的继承就规定了“异姓不得为嗣”的制度安排,不得为嗣就不能继承,这就是法律的强制性。

产权制度只是国家强制制度安排的一个方面,但是任何制度都不可能囊括丰富多彩生活的全部,不可能面面俱到。也就是说任何制度都是不完善的,由于产权制度的不完善,产权的界定就会出现困难,人们在界定产权的时候就必然出现冲突、纠纷,给人们的经济活动带来麻烦。比如上面讲到的大清律,虽然它做出了“异姓不得为嗣”的制度安排,但是它没有说明“同姓不同宗”的情况,使冯某的家产出现了界定上的困难。但是,在第三个回合的较量中,赞同、支持和推动制度变迁的行为主体集合在与其他利益主体的力量对比中明显地处于了优势地位。在这种情形之下,原有的制度安排和权利界定被新的制度安排和权利界定所替代,最后确立了有利于冯某继子的制度安排和产权规则,从而导致了制度的变迁。

可见,经济发展过程中人们不断发现新的问题,提出对新制度的需求;与此同时,人们不断地运用公众的智慧为社会供给新的制度,做出新的制度安排,解决新出现的问题。政府在这种社会需求的推动下,不断废止旧的制度,供给新的制度,做出新的制度安排,社会于是在这种制度的变迁中向前不断发展。你看,汪辉祖的一个普通案例,对“异姓不得为嗣”的制度安排做出了修正,使继子继承财产这个产权界定的问题更为明确。

汪辉祖为我们提供了一个很好的案例。虽然这不过是一个很不起眼的案例,但是我们却从中可以看到制度变迁的一个缩影,给我们提供了一个思考的空间。

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