二、“没收财产”有违宪法“公民的合法的私有财产
不受侵犯”的规定，同时也不符合我国社会主义性质“没收财产”没收的是犯罪分子的个人财产，当然这些财产的前提是“它们属于犯罪分子的合法私有财产”。
《中华人民共和国宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。
笔者认为，虽然犯罪分子实施了危害社会的行为，应当受到刑事处罚，但他们的合法财产仍然受到宪法的保护。“没收财产”不考虑犯罪分子的“罪”是否与其将被执行的“合法财产”相当，就当然地将犯罪分子的财产全部或部分收归国有，显然是不够慎重的，这样的做法，不但会使某些人受到高于其应受刑事处罚的财产刑，也有违我国宪法的规定，同时与我国目前的社会主义性质格格不入。
在中国，最早的关于“没收财产”的记载是战国时期李悝所著的《法经》；而后，各个封建王朝也均有将“没收财产”作为重罪附加刑的规定，如《梁律》规定“其谋反、降叛、大逆已上皆斩，父子同产男，无少长，皆弃市，母妻姊妹及应坐弃市者，妻子女妾同补奚官为奴婢，赀财没官”，《唐律?盗贼》规定“诸谋反及大逆者，皆斩。父、子年十六以上，皆绞；十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊、妹，若部曲，资财，田、宅、并没官”。
在西方，奴隶制时期的《汉穆拉比法典》、《十二铜表法》也有“没收财产”刑的规定；而进入封建社会后，随着生产方式的变化，“没收财产”刑更是被各国普遍接受，甚至连教会裁判也吸收了“没收财产”刑。公元1215年，教皇英诺森三世主持的第四次拉特教会议所颁布的《教皇敕令》就规定：“凡已判处的异端分子应交世俗政府严加惩罚，财产予以没收。” 但进入资本主义社会后，随着人权、自由思想的提出，越来越多的学者对于“没收财产”刑的合理性提出了质疑，意大利刑事古典学派先驱贝卡利亚就在其名著《论犯罪与刑罚》一书中指出：“……有些人硬说，没收会制止私人的报复和有过大的实力。但是他们没有注意到，如果刑罚能带来某种利益，那么它不因此而是公正的，为了使刑罚是公正的，它应当是必要的。” 随后随着资产阶级人权理论的发展和私有财产神圣不可侵犯理论被纳入宪法原则，绝大多数资本主义国家均在刑事法典中取消了没收财产刑，如意大利、日本、德国、瑞士及英、美等国，在19世纪末、20世纪初相继废除了“没收财产刑”。
我国对私有财产的保护力度在不断地加大，且近年来我国一直在强调宪政。18世纪中叶，英国首相老威廉皮特在一次演讲中曾经讲过一个有关“风能进、雨也能进、国王不能进”的宪政经典寓言，就是“即使是最穷的人，在他的寒舍也敢于对抗国王的权威，风可能吹进这间房子，雨可以打进这间房子，但是国王不能随意跨进这间房子，国王的千军万马不能踏进这道门槛”。
笔者认为，宪政对于犯有严重罪行的人也应当如此，国家可以依公权力处罚他，但国家没有权力没收他的财产；同时“没收”在笔者看来带有奴隶、封建色彩，与我国的社会主义性质并不相匹配。
三、“没收财产”刑在执行中，大多会陷于执行困难或者
执行了属于犯罪分子家庭其他成员财产的两难境地就刑事立法而言，没收财产针对的当然仅限于犯罪分子的个人所有财产。但在实践中，犯罪分子属于鳏寡孤独的人毕竟很少，他们往往是与家人共同生活，而他的财产大多是属于家庭成员的共同财产，同时在这些犯罪分子被判处“没收财产”刑之前，他与他的家庭成员往往不会先对这些财产进行确权。
那么在这种情况下，当执法部门要对犯罪分子执行“没收财产”时，以何标准来执行“犯罪分子的个人财产”呢？《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款明确规定“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”。但事实上，在普通的民事确权案件中，等待最终生效判决都要历时好几个月甚至更长的时间，而“没收财产”通常都是在判决生效后就立即执行，那么执法部门通过什么方法来区分财产的归属呢？如果执法部门认为某一财产是犯罪分子的财产而要执行，而其家庭成员认为这是属于他们的财产而阻止执行，执法部门该怎么办？是继续执行还是追究其家庭成员的法律责任？如果犯罪分子的家庭成员认为国家的执行侵犯了他们的财产权益，他们是否知道该怎样维权呢？
在实践中，当执法机关无法准确区分财产是属于犯罪分子个人财产还是其家庭成员财产的情况下，无论是执行还是不执行“没收财产”，都不能使刑法的“没收财产”刑得到真正履行，在影响司法权威的同时还可能影响案外人的合法财产权益。因此，这种刑罚效果和社会效果均不理想的“刑种”，应该予以取消。
四、财产刑中的罚金刑完全可以满足
对犯罪分子处以财产刑的需求刑法制订“没收财产”刑，无非是让犯罪分子为其犯罪行为受到“经济上”的处罚，而这一点，作为财产刑的“罚金”同样可以满足。对犯罪分子处以罚金刑，并不会削弱我国刑法“惩罚犯罪、教育犯罪、预防犯罪”的刑罚目的。同时，由于“罚金”刑是一个明确的数额，可以更加清晰明了地反映犯罪分子“罪”的社会危害性，具体的“罪”对应具体的“刑”。这样既可以做到对犯罪分子不偏不倚，又可以使我国刑法的“罪刑相适”得到充分体现。
此外，“罚金”刑的立法还决定了它可以在将来的任何时候被执行，因此只要犯罪分子有再生产的能力和机会，那他因犯罪所负上的财产处罚就不会消失，这样也是真正使犯罪分子在最大限度内被处以刑罚。
还有，虽然罚金刑与“没收财产”刑在执行时都会遇到执行困难，但从人的心理上而言，知道明确法律后果的罚金刑更容易被接受。因此相对而言，犯罪分子及其家人自觉或配合履行的积极性相对较高，这样也可以尽量减少我国的刑事判决书在财产刑方面成为一纸空文的情况。
当然，如果要取消“没收财产”刑，那我国也必须对现有的“罚金”刑作相应的调整和变更。
首先，对于现在法定的只能“可以或应当并处没收财产刑”的犯罪，要制定相应的适当的罚金刑；
其次，对于“没收财产”刑中好的规定，可以借鉴引入。比如对于那些经济上确实没有能力的犯罪分子，在对他们处以罚金的同时，可以参照我国《刑法》第五十九条第一款的规定，为他们及其扶养的家属保留必要的生活费用。
再次，就是可以考虑罚金刑的司法减刑制度。
笔者这里所说的“罚金刑司法减刑”并不是我国《刑法》第五十三条“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸交纳确实有困难的，可以酌情减少或免除处罚”的规定，因为这里的减免是执行减免而非司法减刑，是由于“罪犯因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行情形”而获得的减免。笔者所说的司法减刑是基于犯罪分子本身表现而获得的减刑。
虽然目前我国刑法的减执制度仅仅针对人身刑，但笔者认为，既然人身刑可以减刑，那财产刑的减刑也应当可以推行，并且如果犯罪分子可以因自己的行为而在财产刑上也能获得减刑的话，无疑可以进一步提高犯罪分子改造的积极性。
综上所述，明文规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”是2004年我国《宪法修正案》的重要内容之一，也是我国立法的进步；而财产刑的制定不但应当符合刑法原则，也应当争取其能够取得积极效果。或许取消“没收财产”刑并不能完全解决我国目前在财产刑方面存在的各种诸如执行难问题，但“没收财产”刑的存在却凸显了这些问题，同时“没收财产”刑也并不是不可替代的，因此笔者建议“取消没收财产刑”。
（作者系上海明泰律师事务所律师）
