4.经营判断规则的效力
在美国公司法实务上经营判断规则一直具有推定效力。在Aronson v. Lewis 案473 A.2d 805 (Del. 1984). 中，特拉华州最高法院莫尔大法官（Justice Moore）认为：“经营判断规则就是假设公司董事在做出经营决策时以熟悉情况为基础、怀有善意并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益……如果董事们没有滥用裁量权，那么法院将尊重他们的经营判断，推翻这一假设的举证责任在挑战决策的一方当事人。”这意味着，只要董事提出经营判断规则的抗辩即成为法院初步接受的事实，公司除了表明董事有违注意义务的主张之外，还须举证证明董事的行为不符合经营判断规则的要件。一旦公司从前述任一要件获得突破，举证责任就转移至董事，由董事继续举证证明其如何为公司利益“鞠躬尽瘁”。当然，经营判断规则不仅是一项举证责任分配的推定规则，也是一项实体法规则。特拉华州衡平法院在1989年进一步指出：“如果董事们被授权采取某种行动，而且行动是本着善意并已尽适当的注意，那么，即使这种行为给公司造成了伤害或损失，董事们也不对此种行为的后果承担责任。”
董事注意义务要求董事履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况之下所应有的合理注意。准此而言，我国公司立法对于董事注意义务的规范似乎大有可为。
（一）董事履行注意义务的现状
正如某些人对闯红灯习以为常一样，我国的董事似乎并没有认识到对公司管理保持适当的注意是处在董事职位上的一种约束。2000年6月和7月，五芳斋公司董事长赵建平经公司董事会授权为公司股东浙江中百股份有限公司（中百公司）250万元的银行借款提供了担保。2001年2月，被担保人中百公司被嘉兴市中级人民法院宣告进入破产还债程序，五芳斋公司随即申报了债权。五芳斋公司为其提供高额担保，而被担保人竟在半年后宣告破产，董事出于公司的利益的考虑，在批准担保合同的时候是否需要对被担保人的还贷能力做一些必要的审查呢？于是，五芳斋公司股东朱传林将公司董事长赵建平告上法庭。这个案例并不孤立，它所反映出来的现实已经非常普遍，董事在经营管理中的这些消极行为已经造成了人们认识上的模糊，市场迫切地需要法律对此作出评判。
出现上述认识模糊与我国《公司法》相关规定的简陋具有直接的关联，该法仅对董事执行职务时或参与决议时违反法律、法规或者公司章程的行为规定了赔偿责任。这是否意味着公司及其股东有义务为董事们的玩忽职守和低级错误买单呢？
事实上，学者们已经清醒地认识到这一立法的缺陷，所以在2004年夏天完成的公司法修改草案建议稿中，我们看到了以下的立法建议：
“董事履行职务时应勤勉、尽责，做到一个适任的管理人应有的注意。
董事在执行职务中应符合下列规定：
（一）保证公司经营符合国家法律、法规的有关规定；
（二）参与公司的决策，应进行合理的和必要的调查；
（三）亲自履行职务，除为公司利益和必要情况下，不得委托他人代行职务；
（四）在公司章程与股东大会授予的权限范围内履行职权，不超越权限；
（五）法律、章程规定的其他应尽的注意义务。”
然而，上述设想在2006年修正的公司法中并没有得到太多的体现。
（二）规制董事注意义务的立法展望
笔者认为，既然立法者已经认识到对董事注意义务进行法律规制的必要性，那么我们就有必要对董事注意义务的具体司法标准作进一步的探讨。
1.董事履行注意义务行为的明确
我国《公司法》条文中对董事注意义务几乎未作规定，所以修正立法既然明确对董事科以注意义务，那么最好将违反义务的行为方式予以明确，以免生歧义。
笔者认为，董事履行注意义务的行为可以大致分为职务适当行为和职务懈怠行为两大类，前者涵盖参与决策的公司经营是否适当性问题，后者涵盖对具体实施公司经营的高级职员的监督是否适当的问题。从上述两方面对董事注意义务提出的基本要求可以自然导出董事注意义务的以下具体内容：（1）了解并熟知与公司运行相关的法律和公司章程、规则等内部文件，以使公司的发展在合法的范围内进行。（2）充分了解公司的机构、营业和财产状况，这既是董事作出理性的经营判断的起点，也是董事监督属下高级职员的基础。（3）出席董事会，认真研究议案文件并慎重表决，杜绝花瓶董事，使董事会决议真正体现公司的意思和利益。（4）做出理性的经营判断，在履行前述义务的前提下，充分了解与经营决策相关的商业信息，并根据自身的知识、技能和经验，为公司利益做出可资信赖的经营决策。（5）监督属下高级职员的业务执行情况，当其行为出现可合理怀疑的迹象时，采取适当的措施查明事实，确保公司的日常业务和经营决策得到贯彻落实。今后《公司法》修改之时，如果能将董事履行注意义务的行为作上述明确界定，并考虑今后之发展而辅之以弹性条款，必将有助于社会成员更为准确地了解董事注意义务的确切含义，并自发地履行或监督董事履行注意义务，而有关判例也将更为准确和公正。
2.董事注意标准的确立
从美国立法与实践来看，对于董事注意义务的标准曾经采取过主观标准、客观标准和主客观标准三种类型。考虑到我国公司经营形态各异，对董事注意义务设定硬性标准恐难实现，而当前及今后法官的法学素养仍有所欠缺，又不宜赋予法官过宽的自由裁量的空间，故笔者建议我国立法对董事注意义务的判断标准作出明确规定。
目前国内学者对此有两种意见：一种意见认为我国应采用客观标准，另一种意见则主张采用以客观标准为主的主客观标准。笔者认为，主张后一种标准主要考虑到客观标准放纵能力较强的董事的过失的可能性，理论上虽然完美，但却无法摆脱鼓励低能、惩罚先进的立法效果，这对于我国公司董事施展才华的打击太大。笔者出于两害相权取其轻的考虑，建议我国采用客观标准。客观标准虽然有一刀切之嫌，但是它并不排斥对董事类型作出分类，并适当地予以区别对待。董事因其不同能力而在不同规模的公司享受不同的薪酬待遇，这是市场选择的结果。只有这样的达尔文式的激励机制的存在才会促进我国公司在整体竞争力上的发展。享受权利和履行义务是对等的，董事的能力越强，他所获得的回报越高，他所应负担的责任也越大，但是这种责任似乎不必来自法律的强加。因为公司给予董事丰厚回报无非是看中他作为职业经理人的能力，自然也会对他的义务和责任作出相应的约束。如果投资者在市场竞争中不学着这么去约定，那么他们盲目投资的风险也同样会令他们在达尔文式的进化过程中遭到淘汰，这将成为社会经济发展的推动力。而在董事与公司及其投资人的双向选择中，董事同样面临他们要对投资人作出什么承诺以及如何劝说对方相信承诺的问题。空洞的承诺不会令人信服，董事根据自己的能力和经验提出的高标准的要约似乎更像是一种法律的自我履行的机制，容易获得投资者青睐的眼光。这是市场自发调整的一部分，在这里我们倒是应该更多地考虑公司法的赋权性特征。市场竞争会弥补客观标准可能存在的不足。
3.经营判断规则的借鉴
（1）经营判断规则的引入
尽管我们可以确立注意义务标准使董事违反注意义务的判断趋于清晰，但董事注意义务毕竟是一项比较抽象的义务，因此在付诸实践时，仍然需要有一套可操作的规范。更为重要的是，美国创设经营判断规则的理论基础具有某种程度的普适性，这些依据已经为各国所普遍认识，因此经营判断规则也已经为日本、德国等世界上许多国家所继受。我国也应不例外。首先，经营判断规则的效用之一就是鼓励董事作出高风险和高收益的决策，这是所有投资人的普遍愿望，中国的许多公司之所以未能腾飞很大程度上就是缺乏有能力的职业经理人，从这个角度讲，他们从事冒险经营的意愿更应当受到尊重和激励。其次，美国许多经典的公司法案例都来自特拉华州法院的判决，该州的法官是一些在公司法领域很有建树的专家学者，而他们的判决也成为律师们为大公司起草文本的风向标，然而即使如此，他们的法官尚且不认为是经营判断的行家里手，不愿作出“事后诸葛亮”似的评论。那么我们的法官对经营决策的干涉被限制在有限的范围内似乎更加顺理成章。最后，公司股东因为出自不同利益集团而发生不理性矛盾的事情在我国转型期的公司中出现的频率也远高于美国公司，如果董事因难以在决策上每每符合所有股东利益而常常处于接受审查的地位，那么公司的健康发展将无从想象。基于上述理由，我国似乎比美国更有必要引入经营判断规则。
（2）经营判断规则的适用
美国法关于经营判断规则的适用条件在中国是可以适用的。值得注意的是，在适用该规则时，法律应对董事科以怎样的过失程度。美国判例认为：“虽然注意义务的标准难以定义，但是有一点很清楚，董事们并不对他们所犯的所有错误承担责任。尽管如果他们更加注意的话，他们就可能避免错误……他们的过失并不体现他们没有尽一切可能的注意，这种过失的可责难性必须比这大得多：就商业眼光来看它必须是严重的或重大的过失。”Lagunas Nitrate Co. v. Lagunas Syndicade， (1899)2 Ch.392..笔者对此表示认同。
在这个问题上，德国和美国有着不同的认识，通过比较我们得出了一个有趣的结论：德国将董事承担注意义务对应的过失程度设定为轻过失《德国商法典》第347条第1款、《有限责任公司法》第43条第1款、《股份公司法》第93条第1款均有相关规定。，美国则设定为重大过失，而美国公司却远比德国公司发达和健康运作。这或许能给我们带来一些启示。笔者以为，我国尚处于市场经济初级阶段，董事的经营、从商经验尚浅，很多董事未必能达到专业董事的水平，且目前经营生意更多的还是依靠一般人的关系和常识，要求我国的董事们现在就达到专家的水准而不给予一个适当的容错机制是否有些不切实际？有鉴于此，我国似以确立重大过失标准为宜。
四、结语
尽管中国与英美的公司实践存在着差距，但是公司实践先驱国家的立法毕竟给了我们许多启示，他们在公司治理结构规范方面所经历的发展历程和立法理由很可能成为我们的宝贵财富。笔者在本文中所探讨的内容也许十分肤浅，但是笔者真心希望，通过对美国公司董事注意义务的研究，揭示出更多的共性特征，使我国的公司立法能够尽可能地吸收他们的经验教训，为我国公司的健康发展保驾护航。
（作者系上海市第一中级人民法院法官）
