公司的自治理念——浅论公司章程优先效力
单斌
王保树教授曾提出要从“公司法理念的角度把握本次《公司法》的修改”，其中关于立法理念变化之一便是“放松管制，尊重公司自治”谓公司的自治理念，是指公司在经营活动中的重大事项由公司自主规定。增加公司自治理念的载体便是公司章程。
公司章程，是股东或者发起人就公司重要事务（如组织及运行规范、公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等）所做的规范性的、长期性的安排。本文主要立足于有限责任公司，从章程的角度，谈一下新《公司法》对于公司自治理念的体现。
一、章程优先效力法理研究
关于公司法的性质，理论上一直存在“强制性理论”、“合同性理论”以及折中性思维等三种理论。
强制性理论主要基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发，认为自由放任的市场机制总有缺陷，为维护市场整体的利益和秩序，国家必须干预市场行为。这种理论试图以政府机制来弥补市场机制的失灵问题，但事实上这两者之间并不存在必然的逻辑关系。
合同性理论建立在“新经济理论”及经济分析法学的理论之上。公司的合同论者认为，公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。公司法本质上是国家创设和提供的示范合同文本或模范条款、标准条款，为各方当事人缔结契约提供便利。“个人是其自身利益最佳的法官”，缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。公司法作为示范合同文本，由缔约当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用。从理论体系上看，合同性理论似乎比强制性理论更完备，但是同样，政府机制的失灵并不意味着市场机制必然就奏效。
上述两种观点都有不足之处，折中说则持中间观点。
相对而言，笔者更赞成合同性理论的观点。以下谈谈公司法必须体现“公司参与者”意思自治理念的几个理由。
（一）公司法作为私法，要反映私法的一般观念——意思自治；
（二）由于各种公司的大小、形式千差万别，不能由统一的规定加以规范，应根据各公司的不同情况用章程来加以规定。日本、韩国等大陆法系国家认为章程是公司内部的自治法规，而英美法系认为章程是股东间的契约。但两个法系都认为是为了适应不同公司的不同情况而产生了章程。
（三）从公司法的作用来看，应体现公司自治：
1．公司法是公司的标准性规范，是为了减少公司成立成本而设。
2．公司法为保障当事人自行创制公司治理机构，保障股东权利、义务，为当事人提供一个确定的预期。
3．公司法为当事人解决纠纷提供相应的依据。
二、《公司法》关于增加“公司自治”的主要条款
爱森伯格和柴芬斯对公司法律规则进行了相近的划分，即把公司法律规则分为：1.赋权型规则——公司参与者一旦按特定方式采纳，便有效，即许可适用；2.补充型（任意型）规则——除非采纳其他规则，否则即可规整特定，即推定适用；3.强制型规则——这些是不容变更的，仅能规整特定的规则，即强制适用。
此次公司法扩充了很多补充型（任意型）规则，以下从条款变化的角度列举一下在章程方面对尊重公司自治理念的规定：
（一）总则中扩大了章程可以约定的公司重大事项，体现了股东在公司中的地位。
首先，公司的经营范围由章程予以规定。新公司法取消了公司应当在登记的经营范围进行经营活动的规定（原第十一条），在其第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”
其次，扩大了章程的适用范围。《公司法》第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
第三，赋予章程关于担任公司法定代表人选的规定。《公司法》第十三条：“公司法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”
第四，强调股东在决定公司股东大会和董事会的职权划分、对外投资和担保等重大事项中的地位。总则中第十五条：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”取消了原来对外投资不得超过净资产50％的限制，而是由公司章程规定相关决定者与相关程序。第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”由于章程是公司股东制定的，因而实质是将其决定权交给了股东。
（二）在原公司法规定的基础上增加了多处公司章程可以“另行作出规定”的规则，大大突出了公司章程的地位。
1．可以约定红利分配等事项的形式（原第三十三条）。第三十五条：“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说，公司章程或者股东可以约定分红比例，在新增资本时亦可以约定不按照出资比例优先认缴出资。
2．股东会议召开的程序（原第四十四条）。第四十二条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”
3．表决权的行使（原第四十一条）。第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”允许公司另行规定表决权的行使，体现了有限公司“资合”兼“人合”的性质。
4．章程可以另行规定经理的职权。第五十条第二款：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”
5．股权转让。第七十二条第二款：“经股东同意转让的股权……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
6．股东资格的继承。第七十六条：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”
新公司法重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用。由于任意型规则增加、强行性规范减少，公司在选择适用规则上有了更多的自主权。
三、公司章程优先效力的几点考虑
（一）章程的成立和生效
公司章程是申请成立公司的必备文件，是记载公司组织与运行规范的基本文件。章程制订后，并不立即发生效力，而是随着公司的成立，即取得营业执照时方产生效力。这种观点曾被质疑违反了“缔约当事人意思自治”，因为如果公司章程没有约定附条件，即公司取得营业执照之日起生效，那么章程应当是成立便生效。
笔者认为，章程自公司成立后生效并不违背意思自治。公司章程作为自治合约，本无需主管部门特别批准，但是我国的公司成立必须登记，公司章程是公司设立的必要条件，公司登记机关将章程的审查作为登记公司的重要前提，必须经工商部门登记后，公司才能够成立。应该说，章程因此依附于公司而获得了意义。否则，便无所谓章程生效与否的问题。
（二）章程与强行法的关系
公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，对公司成员和事务具有普遍的约束力，其实质是私法性规范。所以，它只有在不违反强行法、不违反公序良俗的前提下，才有生效适用的空间。
但是，究竟在公司法领域，哪些是不得违反的“强行性规则”？在公司的商业实践中，又有哪些是不可违逆的“公序良俗”？公司法是否存在着类似于“自然法”上的价值取向？
根据徐国栋教授的理解，所谓强行法，是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。强行法体现了社会的根本价值，因此，强行法的强行性，来自于其负载价值的根本性。所谓任意法，是指可由当事人自由选择是否遵行的规定。这种规定，不过是作为专家的立法者对当事人所提出的建议或忠告，并无强制力。其存在的前提，是相信当事人能作出最有利于自己的判断和选择。当事人是否遵循任意型规定，不影响对社会根本价值的维护。尽管从理论上厘清强行性规范并不困难，但是对某一具体规范的强行性或者任意性的分析则变得十分复杂。
诸如1998年“大港入主爱使”事件、最高院法经（2000）27号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》等案例，都反映了在处理公司章程和强行法关系的实践中存在着极大的复杂性和很多困难。结合蒋大兴《公司章程与法律关系》一文中的观点，对私法领域中的强制性规则，应当从司法解释、对具体案例和事例的个别性思考、对具体法律条文的个别化思考等方面进行观察。应当承认的是，在私法自治领域，事实上始终充斥着国家强制。公司章程的此种自治行为亦不例外。
同时，我们更应该看到，此次公司法修改中，真正体现某种“公共政策目的”而设置的禁止性私法规则并不多见。也就是说，在解释、判定某些私法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一私法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。
（三）司法有限干预
通常而言，对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行自治，只要公司自治无碍于交易安全、社会稳定，不违反强行性法律规定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由，承认公司自治的效力。只有对于那些涉及组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用私法自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的，法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。
如果在公司章程中，缔约当事人约定的内容比法律规定的基本规则的内容更严格，如规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东、董事、经理或者本公司的其他个人债务提供担保”。该约定应是有效的。因为它更有利于保护公司和债权人的利益，高于法律规定的最低要求，所以应当得到法律的尊重和保护。另外，这也是当事人自由意志发挥作用的空间，法律没有干涉的必要。所以，类似上述约定应当是有效的。
（作者系上海市公安局浦东分局警官）
参考文献：
沈四宝：《新公司法修改热点问题讲座》，中国法制出版社2005年版。
蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版。
罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版。
安建：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版。
