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第50章 说“正律”与“旁章”(2)

从中不难发现,魏律的制定设想有二,一是在结构上增加篇数,二是在体例上将《具律》改为刑名,置于律典之首。而且据此还可得知,与萧何袭《法经》,而《法经》的主要性质为刑法法规一样,魏新律的目标指向也是刑法典。下相蒙,虽大体异篇,实相采入”的缺陷。因此《魏律序》的作者在叙述完毕修律内容后,以总结的口吻概括了新律长于旧律之所在:“凡所定,增十三篇(中华书局点校本此句作“凡所定增十三篇”,日本学者内田智雄将此句读作“凡所定,增十三篇”。笔者以为后者长于前者,故从。参见内田智雄:《关于魏律〈序略〉的二、三个问题——复滋贺秀三氏的〈关于曹魏新律十八篇的篇目〉》,载《同志社法学》第57号,2页,1960。),就故五篇,合十八篇。于正律九篇为增,于旁章科令为省矣。”从心态与语气上推测,这里的“正律”与“旁章”应当是作者对旧律认识的反映,或曰是对汉律评论性的措辞,日本学者中田薰曾指出:“汉中世以后,在萧何的九章律外确实还存在着各种单行律,但九章律经汉四百年而存续,以致在魏初被称为‘正律’,作为不刊不易律典而受到尊重。”([日]中田薰:《〈关于支那律令法体系的发展〉补考》,载《法律史研究》第3号,1953;参见氏著:《法制史论集》第四卷“补遗”,184页,岩波书店,1964。)在今天看来,以“单行律”指代九章律以外的律,这一说法还有修正的余地,但“(九章律)在魏初被称为‘正律’”一句,指出了事实所在。应当说,《魏律序》作者的叙述在事实指向上并无问题,但以“正律”与“旁章”这组概念划分汉律,应当是作者的价值判断而非事实叙述,据此认定汉律有正、旁之分,至少在法律的实际运用上尚缺少证据支持。滋贺秀三先生在分析九章律的出现时指出:“前汉武帝通过设置五经博士确立了体制,同时儒学占据了正统教学体系的地位。《论衡》中所言易家、尚书家、礼家、诗家、春秋家,均为国家机构中各自确保其博士职务的公认的学派,然而却为王充逐一揶揄,而且不可忘记的是最后所举为法家(法律之家)。可知当时的法律之家,尽管国家尚未设置博士,但事实上已经形成了这样阵容的学派。法律知识历来通过实务学习、传授,然而伴随着儒学的隆盛,也产生了汲取现实学术形态的动向。作为集中讲学、注释的对象,经书遂成为必要。应此需要,作为在法律家中间不知何时形成而又相互了解的事实,‘九章’之名并视其为经书的惯例便产生出来。”([日]滋贺秀三:《中国法制史论集》,38页,创文社,2003。)这段文字表明,“九章律的成立与法律学作为儒学的一个分科而构筑其地位有关”([日]滋贺秀三:《中国法制史论集》,38页,创文社,2003。),意味着九章律在某种意义上是学术分类,是具有经书性质的教材。如此,魏律序作者正、旁之分的意识或自汉延伸而来。然而学术上的分类与律令体系的现实构造仍旧不能等同,“九章律”与“律令”之谓,即在某种程度上反映了身为“儒生”的法律之家与身为“文吏”的法律之家的话语体系的不同。

与此相关的问题就是应当如何理解“叔孙通益律所不及,傍章十八篇”这一记载。所谓“叔孙通益律所不及”一句涉及的对象,是指叔孙通制定的礼仪,这恐怕没有疑问。以出土的《二年律令》所见,其中基本没有涉及关乎朝觐、班序、官仪等内容,故由熟知礼仪的叔孙通增其所缺,似也在情理之中。《晋书·刑法志》将叔孙通所益之律与武帝时期的越宫律、朝会正见律同列,在性质上也可见其相同之处。问题在于,叔孙通所增补的礼仪是否属于律,或者说是否属于唐人写《晋书·刑法志》时沿用魏人给予的定名——傍章?在此先摘录一段张家山律令简整理者的叙述:

律令,出自张家山二四七号墓(下称甲组)和三三六号墓(下称乙组)。甲组简有五百余枚……乙组简有三百七十余枚,大约是文帝时期的。关于西汉的立法过程,《史记》和《汉书》都有记载。这两部史书都指出,叔孙通制定礼仪。《汉书·叔孙通传》还具体记述了他“秉古礼与秦仪杂就之”制定的朝见礼仪。《晋书·刑法志》载:“叔孙通益律所不及,傍章十八篇。”现在发现的《朝律》与叔孙通制定的朝见礼仪相近。由此可见,叔孙通确实参加了有关礼仪法律的制定。乙组简中的《朝律》与其他律文统一编排,因此,“傍章”之说似乎也有再研究的必要。《朝律》制定当在汉惠帝七年叔孙通去世之前,当然并不排除后来对之再行修改、增删。(彭浩:《湖北江陵出土西汉简牍概说》,载大庭脩主编:《汉简研究的现状与展望》,京都,关西大学出版部,1993。需要指出的是,本文之作,也是受“‘傍章’之说似乎也有再研究的必要”一语启发而为之。)

亲历整理的学者的叙述传达了一个极其重要的信息,这就是在文帝时期的律令中出现了朝律,且其内容与叔孙通制定的朝见礼仪相近。

叔孙通制礼仪的相关内容,可见《史记》卷九九本传:

汉五年……(叔孙通)说上曰:“……臣愿征鲁诸生,与臣弟子共起朝仪。”

汉七年,长乐宫成,诸侯群臣皆朝十月。仪……御史执法举不如仪者辄引去。

惠帝即位……徙为太常,定宗庙仪法。及稍定汉诸仪法,皆叔孙生为太常所论著也。

析其文可知,高帝五年(公元前202年)叔孙通提议制定朝仪,二年后于长乐宫施行朝仪。惠帝时定宗庙仪法,又定汉诸仪法。这里的“诸仪法”,显然是复数仪法,至少应当包括朝仪与宗庙仪法。而以长乐宫朝会所行之仪见之,“仪法”实际就是具有约束力的规范。它不仅规定了应当如何做,而且还有对不这样做的制裁手段——“御史执法举不如仪者辄引去”。

其实在汉代,法与律的用法区别本来就不明显。(参见邢义田:《秦汉史论稿》,251页注释15,台北,台北东大图书公司,1987。)例如《汉书》卷三○《艺文志》载:“萧何草律,亦著其法,曰:‘太史试学童,能讽书九千字以上,乃得为史。又以六体试之,课最者以为尚书御史史书令史。吏民上书,字或不正,辄举劾。’”今据《二年律令》,知其文出自史律(《说文·序》谓此为尉律之文。关于尉律的内容,所涉不一。《艺文志》所引涉及对官吏的学识要求,《昭帝纪》注引如淳曰则与卒践更有涉,武威旱滩坡简所见“尉令五十五”则与户主继承相关。关于尉律的性质,徐锴《说文解字系传》认为是汉律篇名,段注认为是“廷尉所守律令”。沈家本批评段说,指出许序引述的律文是汉初取人之法,但不专指廷尉,如淳所引尉律也与治狱无涉,因此他认为尉律的本义不专属刑狱,而是“自上按下之称”。参见徐世虹编:《中国法制通史·战国秦汉卷》,253~254页,北京,法律出版社,1999。据此,笔者以为许序所言尉律之文,应是为尉律所收录的某律(如史律)条文。),是法与律相通之例。甚至“仪”本身也可是法规之谓。《后汉书》卷四八《应劭传》:“又删定律令为汉仪,建安元年乃奏之。”张建国先生认为“仪”在此指汉代的法律。(参见张建国:《帝制时代的中国法》,58页,北京,法律出版社,1999。)因此礼仪之法作为律的重要补充而被纳入律令体系,在功能上并无障碍。此外在汉代文献中,还可偶见一些律名。如《敦煌汉简》499简所见祠律,应是有关祠社稷的法律规定,惜无具体律文。(居延汉简所见有祠社稷文书,或与此有关:建武五年八月甲辰朔戊申,张掖居延城司马以近秩次行都尉文书事,以居延仓长印封,丞邯告劝农掾褒、史尚,谓官、县:令:秋祠社稷。今择吉日如牒,书到,令、丞循行,谨修治社稷,令鲜明,令、丞以下当(掾阳、兼守属习、书佐传)侍祠者斋戒,务以谨敬鲜絜约省为故。褒、尚考察不以为意者,辄言如律令。)又据《汉书》卷四《文帝纪》注如淳曰:“案汉祠令,阴安侯高帝嫂也。”知祠律之外尚有祠令。《周礼·春官》大胥注见汉大乐律律文,内容涉及宗庙祭祀者的身份及舞人的条件。(其律文为:“卑者之子,不得舞宗庙之酎。除吏二千石到六百石,及关内侯到五大夫之子,先取适子,高七尺以上,年十二到三十,颜色和顺,身体修治以为舞人。”)此亦可视为仪法入律之例。

有关律文中的礼仪规定,又可见《居延汉简》EPT52·120简:

律:御史大夫□□□□从吏民非宿卫,从官列侯以上,□□得以绛青卮黄,得□□□□绛衣以□,嫁女得衣绛□,其昏礼□□□□□□□□□吏三百石以上,

□ 得衣铜,□五末参韦及纯黄,出□□□□□□□名上练□宿卫、从官□(《居延汉简》,EPT52·120简。)

此简虽然漫漶残断,但仍可看出是对各级官吏在相关场合下服色的规定要求。又,1981年发现于甘肃武威的王杖诏令册载:

制诏御史:年七十以上杖王杖,比六百石,入官府不趋。吏民有敢殴辱者,逆不道,弃市。令在兰台第卌三。(武威县博物馆:《武威新出王杖诏令册》,收于《汉简研究文集》,兰州,甘肃人民出版社,1984。)

这表明叔孙通所制朝仪中的“趋”这一仪式,在各级官府中也得到了执行。以上皆为正面的制度规定。对于触犯礼仪的行为,则往往被视为“不敬”、“大不敬”:

子类代为侯,八年,坐临诸侯丧后就位不敬,国除。(《史记》卷九六《张丞相列传》。)

元朔三年,(武安)侯梧坐衣趐褕入宫廷中,不敬,国除。(《史记》卷一九《惠景间侯者年表》。)

侯商丘成,坐为詹事侍祠孝文庙,醉歌堂下曰“出居,安能郁郁”,大不敬,自杀。(《汉书》卷一七《景武昭宣元成功臣表》。)

后以列侯侍祠孝惠庙,当晨入庙,天雨淖,不驾驷马车而骑至庙下。有司劾奏,等辈数人皆削爵为关内侯。(《汉书》卷七三《韦玄成传》。)

(王)尊于是劾奏:“……又正月行幸曲台,临飨罢卫士,(匡)衡与中二千石大鸿胪赏等会坐殿门下,衡南乡,赏等西乡。衡更为太常布东乡席,起立延赏坐,私语如食顷。衡知行临,百官共职,万众会聚,而设不正之席,使下坐上,相比为小惠于公门之下,动不中体,乱朝廷爵秩之位……皆不敬。”(《汉书》卷七六《王尊传》。)

张斐释“不敬”之罪为“亏礼废节”。这里的“临诸侯丧后就位”、“衣趐褕入宫廷中”、“不驾驷马车而骑至庙下”、“设不正之席……乱朝廷爵秩之位”,皆可视为礼仪犯罪,亦可视为汉律吸收礼仪的佐证。

邢义田先生曾指出:“汉代律令之简与经简皆长二尺四寸,此亦可见律与经等量的地位。”(邢义田:《秦汉的律令学——兼论曹魏律博士的出现》,收于氏著:《秦汉史论稿》,295页。

以下有关简长度的记载亦参同页注释207。)据《汉书》卷六○《杜周传》及卷八三《朱博传》记载,汉代的律令书写在三尺简上,故有“三尺律令”之谓;而经文仪礼则书写在二尺四寸简上,《论衡·谢短》云:“二尺四寸,圣人之语,朝夕讲习。”甘肃武威6号汉墓出土的《仪礼》甲本,长55.5至56厘米,约合汉尺二尺四寸。然而礼简与律简的长度称谓并非一成不变,人们在称“三尺律令”的同时,也在使用“二尺四寸之律”的说法。《盐铁论·召圣》:“大夫曰:‘……二尺四寸之律,古今一也,或以治,或以乱。’”同篇:“文学曰:‘……非二尺四寸之律异,所行反古而悖民心也。’”在礼、律简长度一致的背面,除去人们所认识的“以经目律”之外(《论衡?谢短》:“五经题篇,皆以事义别之,至礼与律独(犹)经也。”黄晖按:“李悝集诸国刑典,著《法经》。《汉书》宣帝纪注,文颖曰:‘萧何承秦法所作为律,今律经是也。’又汉律与经简同长二尺四寸,是汉人以经目律也。《程材篇》云:‘法令汉家之经。’”《论衡校释》,567页。),是否也从一个侧面暗示着礼律融合的事实呢?

要言之,汉初叔孙通所制仪法因规范的对象为律令所不及,所以它作为律的补充法而被有选择地纳入汉律体系,出于336号墓的朝律是一个相当有力的事实,从朝仪到朝律也许恰好反映了礼律的部分融合。程树德先生指出:“汉沿秦制,顾其时去古未远,礼与律之别,犹不甚严。《礼乐志》叔孙通所撰礼仪与律同录,藏于官。《说文》引汉律祠宗庙丹书告,《和帝纪》注引汉律春曰朝秋曰请,是可证朝觐宗庙之仪,吉凶丧祭之典,后世以之入礼者,而汉时则所属律也。”(程树德:《九朝律考》卷一《汉律考》,中华书局,1988。)此当为不误。晋志称“叔孙通益律所不及”者为“傍章”,依然是基于传统认识的价值判断。

无论如何,萧何“次律令”经《史》、《汉》记载后,在两汉四百年间成为人们意识中一件颇具影响力的事件,九章律几乎成了汉代律典的代名词。然而萧何作律的具体形态如何,由于《史》、《汉》的缺载而令人未知其详。张家山汉简的面世,终于使人们获得重新审视“正律”与“旁章”的机会。

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